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PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P02 Oficina 206
Secretario Administrativo SR. CABRERA RUBEN
Jefe SR. ABREGO HUGO IVAN
Martes 12.00hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-2241 Internos 2241
cdrogadiccion@hcdn.gob.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 7284-D-2006
Sumario: MODIFICACION DE LA LEY 23737, DE PREVENCION Y LUCHA CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES: MODIFICACIONES, SOBRE SIEMBRA, CULTIVO Y TENENCIA PARA CONSUMO PERSONAL.
Fecha: 07/12/2006
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 188
PROYECTO DE LEY.
MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ESTUPEFACIENTES Nº 23.737.
Artículo 1.- Modifícase el penúltimo
párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente
manera:
“En el caso del inciso a),
cuando por la escasa cantidad sembrada y cultivada, su carácter
privado y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está
destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, el hecho
no será punible”.
Artículo 2.- Modifícase el último
párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la
siguiente manera:
“Cuando por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la
tenencia es para consumo personal, el hecho no será punible”.
Artículo 3.- Modifícase el artículo
16 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Cuando el condenado
por cualquier delito sea consumidor a estupefacientes tendrá derecho
a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare
consentimiento para ello. Este tratamiento se llevará a cabo en
establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las
unidades del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que
estarán bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas
periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de
habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, y que el
Juez determine como el más adecuado para cada caso particular,
previo dictamen de peritos especialistas en la materia”.
Artículo 4.- Deróganse los artículos
17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ley 23.737.
Artículo 5.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La ley 23.737 ha establecido, entre
otras medidas, la penalización de la tenencia de drogas, incluyendo a las que
tienen como destino el consumo personal. Si bien establece la posibilidad de
sustituir esa sanción por las llamadas “medidas de seguridad”, sea educativa o
curativa, no es menos cierto que ello se da en el marco de una falsa opción y
en definitiva constituye una imposición bajo amenaza penal.
A la luz de la experiencia
recogida tras más de 16 años de su sanción, se torna indispensable indagar y
debatir acerca de los resultados de su aplicación desde diferentes
disciplinas.
Debemos realizar un profundo
análisis, desde diferentes ejes, a los fines de comprender porque se torna
indispensable dar un giro radical en el sentido que han tenido las normas sobre
esta materia en nuestro país en las últimas tres décadas. A nuestro entender, la
vigencia del modelo citado - profundizado por la aplicación de la ley 23.737 -
generó daños a la población usuaria de drogas por impedir su ingreso al
sistema de salud y por generar en ellos una estigmatización que, lejos de
solucionar el problema, lo acentuó. Consideramos además que la ley 23.737
contiene artículos que son contrarias a derechos y garantías básicas
establecidas por la Constitución Nacional.
La cuestión de la penalización de
los usuarios de drogas en el mundo y en la Argentina en particular se encuentra
atravesada por diferentes cuestiones a los que consideramos que es
indispensable referirse para abordar el tema con la seriedad que el mismo
merece. Es necesario analizar la historia y los orígenes de las políticas que se
aplican globalmente para los usuarios de drogas; los motivos y el contexto
político en que se adoptó el modelo de penalización de la tenencia de drogas
para consumo personal en la República Argentina; las diferentes líneas
jurisprudenciales adoptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
respecto y el análisis de la ley 23.737 tanto desde el punto de vista sanitario
como desde una perspectiva jurídica, además de un análisis de los resultados
de su aplicación.
1.- HISTORIA DE LA
POLÍTICA DE DROGAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL.
Es posible establecer como el
origen del paradigma de la mayoría de los países del mundo para establecer
sus políticas respecto a las drogas, la aprobación en el año 1961 del Convenio
Único de Estupefacientes de Naciones Unidas. El mismo establece pautas
represivas dirigidas a eliminar el cultivo, la producción, el consumo y el
comercio de drogas ilícitas.
Los principios rectores
establecidos por el instrumento citado se profundizaron años más tarde con la
sanción del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas en 1971 y la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988. De acuerdo a estos,
la mayor parte de los países del mundo practicaron políticas destinadas a
eliminar la producción y el consumo de drogas a través de la intervención de los
aparatos penales del estado. De esta manera, se adoptaron legislaciones que
ubicaron a los usuarios de drogas dentro del sistema penal y se criminalizó - y
aun se criminaliza - a una franja de la población.
Entonces, a casi cuarenta y cinco
años de la aprobación del Convenio que establece el marco de las políticas a
aplicarse respecto a la producción y a los usuarios de drogas, es necesario
realizar un análisis de sus resultados.
Una primera mirada nos permite
vislumbrar que pese a la profundización de las políticas represivas y la
criminalización el comercio ilegal de drogas, su uso, tráfico y producción
aumentaron en forma alarmante en el período referido.
En este sentido, las cifras
difundidas por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) indican que el
consumo de distintas drogas ilícitas creció mientras que el precio al por mayor
disminuyó. El Informe Mundial sobre Drogas, presentado en enero de 2001
en Viena por la oficina de la ONU para el Control de Estupefacientes y la
Prevención del Crimen (UNDCP) informó que aproximadamente 180 millones
de personas (el 4,2 por ciento de la población mundial de más de 15 años)
consume drogas ilegales y que toman usualmente más de una sustancia. En el
mismo informe se especificó que el decomiso afecta solo al 8 por ciento de la
producción y el tráfico.
La aprobación de los convenios
citados también ratificó el indudable liderazgo de Estados Unidos en el
movimiento jurídico internacional en materia de drogas y la adopción de una
política global que intenta eliminar el consumo y la producción de drogas a
través de la intervención de los aparatos punitivos de los estados. De esta
manera, y en particular respecto a América Latina, la llamada “Guerra contra
las Drogas” (declarada por los presidentes de los norteamericanos Richard
Nixon a principios de la década del 70 y por Ronald Reagan en 1982) fabricó
un enemigo que posibilitó la ingerencia de las fuerzas armadas generando las
condiciones para que un problema policial como el narcotráfico pueda ser
considerado desde una lógica militar.
En particular desde la mitad de
los años 80, la militarización se manifestó como un proceso táctico, operacional
y logístico de Estados Unidos respecto a América Latina. Desde 1988, los
Estados Unidos concentraron su ayuda “antidroga” sobre los ejércitos de
México, Panamá y Colombia y la invasión a Panamá ocurrida a principios de
1989 se constituyó en la primera intervención de los Estados Unidos en América
Latina que fue legitimada por la llamada “lucha antidroga”. De esta manera, el
tráfico de drogas fue considerado como una amenaza central a la seguridad
nacional americana y sirvió desde la invasión a Panamá – llamada operación
“Justa Causa”- para justificar diferentes formas de intervencionismo militar y
político en América Latina. (1)
El marco normativo y político
transnacional establecido respecto a las drogas repercutió en la República
Argentina que, a partir de mediados de la década del 70, adoptó el paradigma
internacional establecido.
2- LA PENALIZACIÓN
EN LA REPÚBLICA ARGENTINA.
En el año 1968, durante la
dictadura militar encabezada por el General Juan Carlos Onganía, se sancionó la
ley de facto 17.567 que introdujo al Código Penal el párrafo 3 del artículo
204 que sancionaba al “que sin estar autorizado, tuvieren en su poder
cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal…”. La
exposición de motivos de la ley vinculaba a la tenencia de dosis para el
consumo personal con las acciones privadas de los hombres concernientes a la
esfera de la libertad individual, consagrada en el artículo 19 de la Constitución
Nacional y que por lo tanto se encuentran exentas de la autoridad de los
magistrados. Por lo tanto, aún durante el transcurso de una dictadura militar
que cercenó las garantías constitucionales la tenencia de drogas para consumo
personal se encontraba exenta de la autoridad de los magistrados.
Según opina el Dr. Horacio Cattani,
el traspaso del discurso de seguridad nacional y de la “Guerra contra las
Drogas” se produjo en el año 1974 con la sanción de la ley 20.771 que hasta
1989 reguló la cuestión en nuestro país. El proyecto de la citada norma nació
en el Ministerio de Bienestar Social de la Nación que estaba por aquellos días a
cargo de José López Rega, quién fue fundador de la Alianza Anticomunista
Argentina (Triple A), el grupo parapolicial que fue precursor del Terrorismo de
Estado en nuestro país.
En el mensaje del Poder
Ejecutivo mediante el que se remitió el proyecto de ley se expresó en forma
muy clara respecto a cual era la naturaleza del bien jurídico a tutelar en la
citada norma. Estos dos párrafos exteriorizan la política del gobierno
constitucional y luego de la dictadura militar de vincular “droga” con
“subversión”, tanto en la oferta cuanto en el consumo de drogas. Según rezaba
la exposición de motivos, el control penal de las drogas era necesario para
tutelar la “seguridad nacional” y la “defensa nacional”: “el tráfico ilegal de
estupefacientes debe ser perseguido hasta su aniquilación”. (2) El artículo 6 de
la ley 20.771 imponía la pena de 1 a 6 años de prisión al que tuviere en su
poder estupefacientes aunque estuvieren destinados a consumo personal y
agregó al artículo 77 del Código Penal la definición estupefacientes que
comprendían a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias “capaces
de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que
elabore la autoridad sanitaria nacional”.
En este sentido, es necesario
hacer una breve referencia a los diferentes criterios jurisprudenciales que
adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la tenencia de
drogas para consumo personal en las últimas décadas. De esta manera, en el
año 1978 durante la última dictadura militar, la Corte dictó el fallo “Collavini”
en el que rechazó el pedido de declarar inconstitucional el artículo 6 de la ley
20.771 por considerar que la tenencia de estupefacientes no se constituía en
una de las acciones privadas de los hombres exentas de la autoridad de los
magistrados establecidas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, por
considerar que ese obrar afectaba el orden público y el derecho de terceros y
ofendía el orden y la moral pública (3)
Esta tendencia jurisprudencial se
revirtió en el año 1986 cuando, ya en democracia, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación dictó los fallos “Capalbo” y “Bazterrica” que declararon la
inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771 por incriminar la tenencia de
estupefacientes para consumo personal. El argumento del máximo tribunal fue
que la citada norma invadía la esfera de la libertad personal contemplada en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, la que se encuentra excluida de la
autoridad de los órganos estatales (4) .
3- LA LEY 23.737.
Como ya se mencionó en los
párrafos anteriores en el año 1988 se sancionó la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas por la cual las naciones signatarias del mismo se
comprometieron a establecer como delito la posesión, compra o cultivo de
drogas controladas para fines de consumo personal, no medicinal, a menos que
esto fuera en contra de principios constitucionales y de los conceptos básicos
de sus sistemas legales.
La sanción de la Convención
citada tuvo como consecuencia la inmediata adopción por parte de nuestro país
de una legislación que avanzó en la penalización del consumo de drogas, pese
a lo establecido por la Corte Suprema menos de tres años atrás. De esta
manera, el 11 de octubre de 1989 se sancionó en el Congreso Nacional la ley
23.737, originada en un proyecto legislativo del Diputado Nacional de la Unión
Cívica Radical Lorenzo Cortese, que penaliza en el segundo párrafo de su
artículo 14 la tenencia de estupefacientes “cuando por su escasa cantidad y
demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es
para consumo personal”.
Consideramos que las
disposiciones de la ley 23.737 trajeron aparejados durante el tiempo de su
aplicación una determinada cantidad de daños a la salud pública que dejan al
desnudo su rotundo fracaso y que ameritan su modificación. A continuación nos
referiremos a los mismos teniendo en cuenta los artículos que son modificados
por el presente proyecto.
- La ley 23.737 y los
daños a la salud de la población.
Si bien uno de los
fundamentos básicos que expusieron los mentores de la ley 23.737 al momento
de su sanción es el que sostiene que a través de ella el estado procura la
protección de la salud pública, creemos que este es uno de los aspectos más
vulnerables que fueron de la mano de la aplicación de la ley, ya que a esta
altura de la experiencia no se puede discutir que la penalización de la tenencia
de drogas para consumo personal trajo aparejados cuantiosos daños para la
salud pública.
En este sentido, el
Dr. Martín Vázquez Acuña señaló que “En Argentina, como en muchos
otros países, la ley 23.737 criminaliza la tenencia de drogas para
consumo personal. Esta respuesta penal condiciona el contacto del
usuario de drogas con las instituciones de salud en razón de
representarse la posibilidad cierta de ser detenidos” (5) . De esta forma
la población usuaria de drogas aparece privada no solo de la acción terapéutica
que puede necesitar en relación con su adicción, sino también respecto a la
atención médica que se necesitan por otras patologías que puedan derivar de
ella (hepatitis, SIDA, cáncer, endocarditis, embolias, problemas
pulmonares, etcétera) y de la posibilidad de recibir la información necesaria
acerca de cómo evitarlas ( por ejemplo, con relación al virus VIH, el uso de
preservativos, descontaminación de jeringas, accesibilidad a equipos de
inyección estériles, etcétera ) (6) .
La circunstancia de que la
penalización del consumo de drogas obligue a los consumidores a ingresar a
escenarios de clandestinidad, muy alejados de los servicios de salud tiene como
consecuencia el aumento de la propagación de la epidemia del
HIV/SIDA.
En muchas partes del mundo, el
consumo de drogas intravenosas es la principal causa de transmisión de SIDA.
Este lazo se produce cuando las drogas se inyectan y se usa material
contaminado. En el mismo sentido, es un hecho reconocido que el consumo de
ciertas drogas puede provocar el aumento el comportamiento sexual de riesgo,
lo que a su vez puede favorecer la transmisión del SIDA.
Muchas son las voces que
denunciaron que la prohibición entraña, al encuadrar como un delito la
posesión de estupefacientes para consumo personal, una grave y flagrante
violación a los derechos humanos. En esta línea argumental estuvo sustentada
la intervención de la Licenciada Silvia Inchaurraga en representación de la Red
Latinoamericana de Reducción de Daños (RELARD), en oportunidad de la
Sesión Especial sobre SIDA en la Asamblea de las Naciones Unidas, realizada en
Nueva York el 25 de junio de 2001 cuando señaló que “si coincidimos en que
el respeto a los derechos humanos reduce la vulnerabilidad al
VIH/SIDA, no podemos desconocer a los usuarios de drogas y cómo el
VIH los afecta. No podemos desconocer que más del 22 por ciento de
la población con VIH/SIDA se inyecta drogas. Ni hasta que punto las
condiciones en que las personas consumen drogas las expone incluso
en ocasiones a mayores riesgos y daños que los que pueden causar las
drogas. Condiciones de desinformación, pobreza, desigualdad,
ilegalidad, encierro, estigmatización, criminalización” (7) .
- La ley 23.737 y las
medidas de seguridad coactivas.
La ley 23.737 incorporó las
llamadas medidas de seguridad curativas y educativas que se encuentran
dirigidas hacia personas que tienen que ser orientadas a aceptar que su
identidad como usuarios de drogas es peligrosa para si mismo y para la
sociedad.
Tenemos la convicción que la
redacción de la ley 23.737 es sumamente confusa es lo que respecta a las
medidas de seguridad coactivas. Por un lado su artículo 20 establece que el
juez debe distinguir entre “el delincuente que hace uso indebido de
estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito”, pero
por el otro y, de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 segundo párrafo,
cualquier persona que tenga en su poder estupefaciente, aunque sea una
cantidad por la que se presuma que el mismo es para consumo personal, ya
ingresó al delito.
De la misma manera, y también
en el artículo 20, la ley distingue entre dos supuestos igualmente equívocos al
establecer dos categorías entre quienes dependen psíquica o físicamente de
estupefacientes y quienes no, cuya determinación queda en manos del
juez.
En este sentido, la norma también
influye en la actitud del imputado sobre quién se tiene que determinar la
dependencia psíquica y física o no de estupefacientes, puesto que lleva a
muchos consumidores a reconocerse como adictos o dependientes para no ver
privada su libertad.
La ley también reconoce como
una situación diferenciada la de aquella persona que “no dependiere física o
psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador” y determina que, por única vez, el juez de la causa
podrá sustituir la pena por una medida de seguridad educativa, cuyo
resultado se encuentra condicionado a la colaboración del condenado. En caso
de comprobarse que la medida de seguridad educativa no cumplió con su
cometido “el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la
sentencia”.
A este respecto, estamos
convencidos que una de las condiciones esenciales que determinan el éxito de
un tratamiento radican en la voluntariedad y que el carácter compulsivo del
mismo - tal como lo establece la 23.737- lleva indefectiblemente a su ineficacia
e inutilidad, máxime cuando la falta de colaboración de usuario de drogas lo
lleva a la cárcel o a la continuidad de un burocrático proceso judicial. Es por
esto que proponemos la derogación de los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de
la ley 23.737 y la reformulación del 16 teniendo en cuenta solo a aquellas
personas que cometieron delitos y que sean adictos a estupefacientes, quienes
pueden ser sometidos a un tratamiento siempre que prestaren consentimiento
para ello.
La salud es uno de los derechos
fundamentales del hombre, de conformidad con el artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el artículo 12 del Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, los
artículos 24 a 26 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 12 de
la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación a la Mujer,
incorporados al artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
Consideramos que el rango constitucional del derecho a la salud debe
constituirse en un faro destinado a orientar las interpretaciones en los casos de
conflicto entre la punición y el derecho de los usuarios de drogas de “demandar
actividades de prevención tendientes a reducir el daño que pueda producir su
consumo y la atención sanitaria que demande en razón de la atención a su
adicción” (8) .
En síntesis, la norma en análisis
se revela ineficaz para proteger la salud, tanto pública como individual, por lo
que contribuye a dañar el bien jurídico que declama tutelar.
4.- LA
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 23.737.
Desde una perspectiva
jurídica la penalización de los usuarios de drogas constituye una violación de
derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional. A continuación
se analizará el concepto de bien jurídico, los límites que la Carta Fundamental
establece para construir un tipo penal y el ámbito de libertad que asegura el
artículo 19 de nuestra Constitución.
- El bien jurídico y la ley
23.737.
El concepto de bien
jurídico refiere al objeto protegido en el sistema penal, por lo que existe una
relación indisoluble entre en bien jurídico y la norma penal. El bien jurídico,
entonces, señala lo que se quiere proteger, y son bienes jurídicos, por ejemplo,
la vida, la salud individual, el patrimonio, la administración pública y el medio
ambiente, entre otros. En consecuencia, cuando el Estado sanciona una norma
penal señala el bien jurídico a proteger a través de la misma.
Para que se establezca una
responsabilidad penal es necesario entonces que se cumpla con la exigencia
básica de la lesión de un bien jurídico. El denominado Principio de Lesividad
indica que no puede legitimarse una intervención punitiva cuando no media la
afectación de un bien jurídico, total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.
La necesidad de identificar el objeto protegido por el sistema penal tiene un
claro origen liberal y garantista y encuentra su fundamento en el objetivo de
limitar el poder del estado de definir conductas criminales.
El bien jurídico tutelado por la ley
23.737 es la salud pública entendida como valor social y comunitario. De
acuerdo a esta concepción, la peligrosidad de estas conductas estará en función
de poder afectar la salud de un número indeterminado de individuos, lo que
puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de
organización de las personas y de la convivencia en sociedad.
Estamos de acuerdo con el Dr.
Horacio Cattani cuando sostiene que no se puede incluir en el tipo penal a las
conductas que, a pesar de ser formalmente subsumibles en él, no son
creadoras de un riesgo relevante y suponen un peligro insignificante para el
bien jurídico. Entre estas deben considerarse: la tenencia o suministro de
sustancias que por su desnaturalización cualitativa o nimiedad cuantitativa
carezcan de consecuencias potencialmente dañinas para el bien jurídico así
considerado. También debe considerarse que falta la tipicidad en el caso de
aquellas conductas que aún en apariencia de afectar el bien jurídico afirmen el
derecho humano a la salud, como las prácticas que se pueden seguir en la
llamada “reducción de daños” (9) .
- Los límites
constitucionales a la construcción de un tipo penal.
Existen límites constitucionales
que delimitan los elementos que tiene que contener un tipo penal y el legislador
debe atenerse a ellos para trazarlos.
Para que exista delito debe existir
una acción y la misma debe ser típica (esto es adecuarse a un tipo penal),
antijurídica y culpable. Entonces en este marco, injusto (acción descripta en
la ley penal y desaprobada por el ordenamiento jurídico) y culpabilidad son dos
categorías jurídicas cuyo contenido debe responder a los dispositivos
constitucionales.
De acuerdo al llamado principio
del acto no puede existir delito si no existe conducta humana, o sea acción del
hombre.
Al presentarse la tenencia de
estupefacientes como una situación de peligrosidad en si misma, se demuestra
que lo que se pretende reprochar penalmente no es una acción sino una
condición o carácter personal del autor. Tal visión se opone al principio del
acto, puesto en el caso de la ley 23.737 la punición se basa en los caracteres
personales del autor.
Por otra parte, la
tenencia no es de por si una conducta, sino un estado de cosas. En
consecuencia, la ley 23.737 penaliza la mera posibilidad de ejercer actos de
dominio sobre una cosa por un lado y por el otro los caracteres personales del
autor, afectando así un principio básico en el derecho penal que es el de nullum
crimen nulla poena sine acto (no hay crimen ni pena si no hay acto o acción).
De esta manera, creemos que el legislador incurrió en un exceso de los límites
materiales establecidos constitucionalmente para la construcción de un tipo
penal.
- El ámbito de libertad
generado por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Uno de los aspectos que
más discusión genera es si la tenencia de estupefacientes queda amparada en
lo normado por el artículo 19 de la Constitución Nacional (las acciones privadas
que no afecten a la moral ni al orden público quedan exentas de la autoridad de
los magistrados) o si su punición afecta a tal principio.
Esta discusión se dio en la
doctrina y - como ya señaló - en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y las discrepancias se originan en la valoración de si la tenencia de
estupefacientes es lesiva al orden y la moral pública y, en consecuencia
perjudicial para terceros. En consecuencia, el punto a discutir es si la tenencia
es lesiva del derecho de otro y escapa por lo tanto al ámbito de protección de
la cláusula constitucional.
La estructura del tipo penal
previsto en el artículo 14 de la ley 23.737 que reprime la tenencia no resulta
compatible con los principios constitucionales que delimitan los elementos que
debe contener un tipo penal para ser constitucionalmente admitido, más si se
tiene en cuenta el principio básico del derecho que indica que las leyes no solo
deben ser interpretadas, sino que deben estructurarse conforme a la
Constitución Nacional.
Para verificar tal situación es
indispensable considerar los límites derivados de los principios constitucionales
que deben regir tal estructuración. Es así que por encima de cualquier tipo de
prejuicios o valoraciones personales, nuestro ordenamiento jurídico penal se ve
sometido por imperio constitucional a la existencia de una ley previa, escrita y
estricta ( de lo que deriva su irretroactividad, la proscripción de la analogía y el
propio principio de culpabilidad ) y a otras imposiciones contenidas en la
primera y segunda parte del artículo 19 de la Carta Magna, tales como el
respeto a la autonomía ética, el principio de exteriorización de la acción y el
principio de lesividad.
En consecuencia, el artículo 19
demarca los límites dentro de los cuales puede intervenir el estado a través de
la pena criminal y exige la afectación de un bien jurídico para poder determinar
el contenido del injusto penal.
En cualquier caso, un delito puede
ser cometido solo por la acción del hombre, y es aquí donde la posibilidad de
legitimar el castigo de la tenencia para consumo encuentra su primer obstáculo
de rango constitucional. Las citas jurisprudenciales que apoyan la penalización
de la tenencia para consumo personal (“su conducta social está alterada y
afecta a su familia, círculo cercano y amigos” o “el adicto es un medio de
difusión del vicio”) (10) son demostrativas de que lo que se quiere penalizar no
es una acción, sino una condición o carácter personal del autor, donde la
situación de tenencia se presenta como síntoma de peligrosidad para – tal fue
la expresión utilizada por el Supremo Tribunal en el caso “Montalvo”, que
retoma la posición adoptada en “Collavini” doce años más tarde- la “misma
supervivencia de la Nación”.
A este reparo de naturaleza
constitucional (al verse afectado el principio nullum crimen nulla poena sine
acto) se suma otro que resulta de considerar la tenencia y su penalización en
función del principio de lesividad. El contenido material del delito penal está
dado por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. El fundamento de la
pena no lo constituye solo el incumplimiento de la norma sino, que por
requerimiento del artículo 19 de la Constitución Nacional debe concretarse una
concreta y no presunta afectación del bien jurídico. De esta forma el injusto (la
acción típica y antijurídica) implica un doble desvalor: del acto y del resultado.
Precisamente la circunstancia de que resulte necesario imputar al acto
desvalorado una afectación real y efectiva del bien jurídico representa un claro
límite a la intervención estatal.
De acuerdo a lo afirmado en el
párrafo anterior deviene como lógica la consecuencia de la inconstitucionalidad
de cualquier figura penal perteneciente a la categoría de los llamados delitos sin
víctima y de los llamados delitos de peligro abstracto. En los primeros, por la
sencilla razón de que no hay sujetos afectados y en los segundos porque la
afectación del bien jurídico debe concretarse en un resultado o lesión o, bajo
ciertas condiciones, en un resultado de peligro concreto y efectivo corrido por el
bien jurídico protegido. (11)
La incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
tiene la falla técnica de constituir un tipo penal, basado en presupuestos sobre
la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto
que pueda producirse a derechos o bienes de terceros. Entonces, al hallarse
ausente para tipificar el delito la determinación de un nexo causal entre la
conducta y el daño que ella provoca, es inherente al segundo párrafo del
artículo 14 de la ley 23.737 el desconocimiento a la restricción establecida por
el artículo 19 de la CN.
Por todo lo expuesto, pensamos que es indispensable redefinir la legislación
vigente en materia de drogas, modificando en primer término los artículos de la
ley 23.737 que incriminan la tenencia para consumo personal, el denominado
“autocultivo” y derogando aquellos que establecen las medidas de seguridad
coactivas. De acuerdo a la experiencia recogida es necesario sacar a los
usuarios de drogas de la órbita del derecho penal y colocarlos, en caso de ser
necesario, en un sistema de salud que reduzca los daños que les genera el
consumo de drogas y les otorgue la posibilidad de un tratamiento que respete
su singularidad y que no tienda a homogeneizar un problema cuyo origen no se
encuentra en la sustancia sino en quién la consume. Como ya se señaló
repetidamente en estos fundamentos, la aplicación de la ley 23.737 lejos de
solucionar los problemas vinculados con las drogas no hizo más que
acentuarlos, dirigiendo el aparato represivo del estado a los consumidores de
drogas.
Entonces, y con la convicción de que los derechos establecidos en la
Constitución Nacional deben constituirse en una guía que debe darle sentido a
todo el ordenamiento jurídico, es que solicitamos a los Señores Diputados que
acompañen el presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI |
| RIOS, MARIA FABIANA | TIERRA DEL FUEGO | ARI |
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI |
| RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA | BUENOS AIRES | ARI |
| MAFFEI, MARTA OLINDA | BUENOS AIRES | ARI |
| AUGSBURGER, SILVIA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| SESMA, LAURA JUDITH | CORDOBA | PARTIDO SOCIALISTA |
| GARCIA MENDEZ, EMILIO ARTURO | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DEL AUTOR DE MODIFICACION DEL PROYECTO (AFIRMATIVA) | ||
| Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 0199-D-08 |