JUSTICIA
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PROYECTO DE LEY
Expediente: 1269-D-2014
Sumario: DERECHO A LA ASISTENCIA Y DEFENSA JURIDICA DE TODO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: REGIMEN.
Fecha: 25/03/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 14
DERECHO A LA ASISTENCIA Y
DEFENSA JURIDICA DE TODO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: REGIMEN
TITULO I
DEL ABOGADO/A DEL NIÑO, NIÑA Y
ADOLESCENTE
Artículo 1º: El Estado garantizará el
derecho a la asistencia y defensa jurídica de todo niño, niña y adolescente en la
República Argentina.
Artículo 2º: La presente ley tiene por
objeto, sin perjuicio de otras iniciativas y mecanismos complementarios estatales o
particulares, hacer plenamente vigente la figura del Abogado/A del Niño, Niña y
Adolescente, regulada en el artículo 27º de la ley 26.061.
Artículo 3º: Los Abogados/as del
Niño, Niña y Adolescente deberán representar la postura individual de su
patrocinado ante cualquier procedimiento judicial y/o administrativo que los afecte,
desde el inicio hasta su finalización, haciendo prevalecer sus derechos y garantías.
En los casos de los niños de escasa edad su función será hacer prevalecer los
derechos y garantías de los mismos en el proceso.
Los abogados/as patrocinantes de los
niños, niñas y adolescentes tendrán derecho a guardar el secreto profesional ante
la justicia, incluyendo su alcance a las distintas partes.
Artículo 4º: Los Abogados/as del
Niño, Niña y Adolescente deberán tener una capacitación específica en derecho de
infancia y adolescencia, familia, normativa provincial, nacional e internacional, y
formación en la historia y la evolución de la infancia.
Artículo 5º: Los Abogados/as del
Niño, Niña y Adolescente deberán garantizar el derecho de informar
adecuadamente a sus representados, y diseñar la estrategia procesal en función de
lo manifestado por aquellos.
Artículo 6º: Se tendrá en cuenta para
la aplicación de la presente ley la capacidad progresiva de todo niño, niña y
adolescente, respetándose su condición de sujeto de derecho y el ejercicio
personal de sus derechos según su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales. La etapa evolutiva en la que se
encuentre el niño, niña o adolescente va a constituir el parámetro del grado de
autonomía para el pleno ejercicio de sus derechos.
La autonomía reconocida al niño, niña
o adolescente dependerá de su discernimiento, madurez intelectual y psicológica y
de ninguna manera de su edad cronológica. Queda derogada cualquier disposición
en contrario.
Artículo 7º: Los Abogados/as del
Niño, Niña y Adolescentes, tendrán derecho a percibir honorarios solventados por
el organismo estatal competente en cada jurisdicción y tendrán asegurada la
gratuidad de todo el proceso.
TITULO II
DEL REGISTRO DEL ABOGADO DEL
NIÑO Y NIÑA
Artículo 8º: Créase el Registro de
Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente, que tendrá por objetivo hacer efectivos
los derechos contenidos en los artículo 13º inciso 1 y 2 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño , y 27º de la ley 26.061.
Artículo 9º: El Registro tendrá alcance
nacional, debiéndose abrir una sección del mismo en el ámbito de cada provincia y
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En cada jurisdicción podrán inscribirse
los profesionales con matrícula para actuar en las distintas instancias
administrativas y jurisdiccionales.
Artículo 10º: La nómina de los
Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente inscriptos en el respectivo Registro
deberá ser difundida en cada jurisdicción, a través de todos los recursos
informativos, a fin de garantizar su accesibilidad.
Artículo 11º: Invítase a las provincias
y a la ciudad de Buenos Aires a adherir a la presente ley, a los efectos de suscribir
los convenios respectivos que garanticen de modo progresivo la asistencia y
defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes en cada jurisdicción.
Artículo 12º: Comuníquese.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La presente iniciativa tiene por objeto
hacer plenamente vigente la figura del Abogado/a del Niño, Niña y Adolescente,
contemplada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño que goza de
jerarquía constitucional, regulada en el artículo 27 de la Ley Nacional N° 26.061 y
reconocida por importante jurisprudencia nacional e internacional. Como
antecedente de este proyecto se encuentra el que tramitó bajo el expediente
3944-D-2012, presentado por el Diputado Nacional MC Horacio Piemonte.
El artículo 12 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño dice textualmente: "1.-Los Estados Partes
en la presente Convención garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.-Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de
procedimiento de la ley nacional".
A su vez el artículo 27 de la ley
nacional 26061 expresa textualmente: "GARANTIAS MINIMAS DE
PROCEDIMIENTOS. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O
ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas,
niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los Tratados
Internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la
autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente. b) A
que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisión que lo afecte. c) A ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. d) A participar activamente
en todo el procedimiento. e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión
que lo afecte".
El Decreto 415/06 del Poder Ejecutivo
Nacional no solo ratifica el artículo 27 sino que establece que el derecho a la
asistencia letrada de un abogado que represente los intereses "personales e
individuales de la niña, niño o adolescente" deberá ser "sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar". Agrega más adelante
"Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la
brevedad a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26061 adopten
las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que
garanticen el acceso al derecho previsto por el citado inciso. A tal efecto podrán
recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones
no gubernamentales, colegios de abogados, universidades".
En una declaración efectuada el 1 de
junio de 2010 en Estrasburgo, el Grupo de Especialistas en Justicia Amiga de los
Niños propone un Proyecto de Pautas del Consejo de Europa para una Justicia
Amiga de los Niños, en el cual plantea que de conformidad con la Corte Europea
de Derechos Humanos, "el derecho de cualquier persona de tener acceso a la
justicia y a un juicio justo en todos sus componentes (incluyendo en particular el
derecho a ser informado, el derecho a ser oído, el derecho a una defensa legal y a
ser asistido por un defensor), es necesario en una sociedad democrática y también
comprende a los niños".
La Opinión Consultiva 17/2002 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que "...el aplicador del
derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en
consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para
acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus
derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso al menor, en la
medida de lo posible, al examen de su propio caso". Tal como analizan varios
especialistas respecto a esta definición, aparecería consagrado el derecho a la
defensa técnica por parte de los niños, es decir al patrocinio de un Abogado del
Niño que pueda intervenir útilmente en el proceso tanto administrativo como
judicial.
El jurista chileno Jaime Couso luego
de analizar la contradicción entre la actitud paternalista de los tribunales que
toman decisiones que afectan a los niños expresa que éstos tienen "la facultad de
definir como interés superior del niño a proteger aquel que el propio tribunal
identificaba como necesario para su bienestar, independientemente de lo que el
niño manifestara como su interés", siendo entonces el interés superior del niño "un
pretexto para decidir sobre la vida del niño, conforme a las propias preferencias,
preconcepciones morales o de normalidad, o de la propia ideología del juzgador de
turno, a pesar de la neutralidad que el Derecho exige sobre casi todas estas
cuestiones". Luego hace referencia a la teoría del balancín según la cual "los
intereses del niño serían algo naturalmente opuesto a sus deseos, y es necesario
balancear unos y otros, sin inclinar demasiado la balanza (o el balancín) hacia los
deseos del niño -en perjuicio de sus intereses- ni hacia los intereses del niño -en
perjuicio de sus deseos". El prejuicio de esta teoría es suponer que "los niños, casi
por definición, desean cosas que no les convienen, guiados así por cierta tendencia
autodestructiva". Es por ello que la forma de "involucrar al niño o adolescente en
la construcción del caso tiene relación con su derecho a la defensa en los
tribunales de familia. ...Es indispensable ofrecer defensa jurídica autónoma al niño,
para garantizar su derecho a participar en la toma de decisiones" agregando luego
"...para ser un instrumento al servicio de la efectiva participación del niño en la
toma de decisiones que afectan su vida, la defensa técnica debe, por regla
general, adoptar la forma de un Abogado del Niño, tal como es entendida por
ejemplo en los Estados Unidos por la Asociación Americana de Abogados y la
Asociación Nacional de Asistencia Jurídica para niños".
El Colegio Público de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires ya desde el año 2007 tiene un servicio jurídico gratuito
denominado "Registro de Abogados Defensores de Niños, Niñas y Adolescentes".
Dicho registro lo integran profesionales especializados en Derechos del Niño y su
función es asistir y defender a los niños, niñas y adolescentes en forma
independiente de cualquier otra cuestión y/o interés que los afecte.
A su vez la Fundación Sur desde su
Clínica Jurídica, ha presentado diversos amparos y representado niños, niñas y
adolescentes por abogados especializados en Derecho de Infancia como Abogados
del Niño.
En la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, la Asesora General Tutelar Dra. Laura Musa, ha lanzado su equipo de
Abogados del Niño, el que se desempeña dentro del Ministerio Público Tutelar. A
su vez en el prólogo al libro" Infancia y Derechos: del Patronato al Abogado del
Niño", de la Dra. Laura Rodríguez, la Dra. Musa expresa refiriéndose a la situación
actual: "Lo que queda demostrado ampliamente es la supervivencia de viejas
concepciones sobre la infancia que, aunque de manera vergonzante, sobreviven a
pesar de la reforma legal que a través de la sanción de la ley 26061 derogó el
Patronato y reglamentó la Convención Internacional de los Derechos del Niño. La
afirmación de que los niños y adolescentes son sujetos de derecho se repite como
una letanía, al mismo tiempo que se los trata institucionalmente como incapaces"
agregando que "Quienes sí estamos firmemente convencidos de este principio,
debemos correr el velo de las declaraciones vacías, exponer su endeblez y exigir la
debida consistencia entre el texto legal y su realización concreta en la praxis
jurisdiccional y administrativa".
Compartiendo en un todo lo
expresado por la Dra. Musa, la realidad es que pese a toda la legislación existente
sobre la temática, los jueces en gran número, siguen aplicando el Código Civil y
Comercial de la Nación en sus artículos 54, 55 y 921, reconociendo la pertinencia
de designar abogado de confianza a partir de los 14 años de edad, argumentando
que menores de esa edad al estar sujetos a la patria potestad, se requiere el
consentimiento de ambos padres para tener asistencia letrada y representación en
juicio. Al respecto la Dra. Rodríguez en el mencionado libro cita la definición del Dr.
Sabsay relativa al tema, quien manifiesta "todas las leyes nacionales referentes a
la materia (infancia y adolescencia) deben guardar conformidad con la Convención
Internacional de los Derechos del Niño. Esto es así por un problema de orden de
prelación en tanto a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados tienen
jerarquía superior a las leyes" agregando "ley posterior deroga ley anterior y ley
especial deroga ley general". Este libro, de excelente nivel, nos ha servido como
un insumo de muchas de las propuestas que volcamos en este proyecto. Quedan
muchas cosas por definir, muchos preconceptos para que sea aceptada en forma
clara y contundente que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derechos, y no incapaces que merecen protección. Por ello compartimos también
lo que expresa la Dra. Rodríguez cuando afirma "El asesor de menores materializa
la mirada adulta del interés superior del niño y el abogado la mirada del niño en su
mayor interés". Luego plantea que siempre desde su inicio la figura del Asesor de
Menores ha estado y sigue estando influenciada a la del Patronato que ejercía
conjuntamente con los jueces, siendo por lo tanto juez y parte. "Este defensor
promiscuo fue concebido jurídicamente cuando las personas menores de edad
eran consideradas como objeto de tutela, comprensión y represión y, en
consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y
garantías inherentes a la persona humana. En definitiva, la representación se
exhibe como una ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en
la esfera jurídica ajena y, por ende, solo es posible la actuación del representante,
única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. En ese sentido
la característica central del modelo tutelar consiste en la negación de la
participación del niño, ya que la representación legal lo sustituye absolutamente".
Ante los cambios de paradigmas y de legislación, el Asesor de Menores deberá
"velar por el estricto cumplimiento del debido proceso, el que incluye la actuación
del Abogado del Niño".
El 26 de octubre de 2010 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, con la firma de todos sus miembros, falló en los
autos G.M. contra J. V. L sobre divorcio vincular, en el cual se le había negado a
las dos hijas del matrimonio, de 14 y 10 años de edad, el derecho a ser oídas y
tener representante legal. En uno de los párrafos de la sentencia, el Superior
Tribunal expresa: "Que asimismo a los efectos de entender primordialmente el
interés del niño y con objeto de que las menores implicadas en la causa sean
escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus
derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor
Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de
la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que
las patrocine", agregando en la parte final que debe ser "un letrado especializado
en la materia a los efectos de que patrocine a las menores L. J. V. y J. V. en el
proceso". Actualmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tiene en análisis
otro caso donde se le había negado patrocinio jurídico a una niña de 10 años.
De las provincias que ya han tomado
la figura del Abogado del Niño, podemos citar a la provincia de Corrientes, donde
está explicitado en artículo 41 de la actual Constitución Provincial reformada en
2007, y que cita "El estado asegura a los niños, niñas y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte los siguientes derechos y
garantías: a ser oídos por la autoridad competente, a que su opinión sea tomada
en cuenta al momento de arribar a una decisión que los afecte y a ser asistido por
un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio
del
procedimiento administrativo que los
incluya. Si carecieren de recursos económicos el Estado deberá asignarles de oficio
un letrado que los patrocine".
La Provincia de Santa Cruz incorpora
la figura en el Capítulo II de su ley de protección y promoción, creando un Registro
Provincial de Abogados Patrocinantes de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando los
honorarios a cargo de los progenitores.
Es por todo lo expuesto que
solicitamos a las/los señoras/señores diputados que acompañen el presente
proyecto.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
JAVKIN, PABLO LAUTARO | SANTA FE | COALICION CIVICA ARI - UNEN |
CARRIO, ELISA MARIA AVELINA | CIUDAD de BUENOS AIRES | COALICION CIVICA ARI - UNEN |
SANCHEZ, FERNANDO | CIUDAD de BUENOS AIRES | COALICION CIVICA ARI - UNEN |
ARGUMEDO, ALCIRA SUSANA | CIUDAD de BUENOS AIRES | PROYECTO SUR - UNEN |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
JUSTICIA (Primera Competencia) |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
PRESUPUESTO Y HACIENDA |