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JUSTICIA

Comisión Permanente

Of. Administrativa: Piso P04 Oficina 423

Secretario Administrativo DRA VILLARES MARIANA

Miércoles 16.00hs

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PROYECTO DE LEY

Expediente: 5545-D-2014

Sumario: DECLARASE INSANABLEMENTE NULA TODA PRORROGA DE JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES FEDERALES ARGENTINOS A FAVOR DE TRIBUNALES ARBITRALES Y/O JUDICIALES EXTRANJEROS EN TODAS AQUELLAS MATERIAS DE DERECHO Y ORDEN PUBLICO NACIONAL.

Fecha: 14/07/2014

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 85

Proyecto
ARTICULO 1°: declárase insanablemente nula toda prórroga de jurisdicción de los tribunales federales argentinos a favor de tribunales arbitrales y/o judiciales extranjeros en todas aquellas materias de derecho y orden público nacional.
ARTICULO 2º: Declárense insanablemente nulas las siguientes leyes (relativas a Tratados de Promoción y Protección Recíproca de inversiones - TPPI y Tratados Bilaterales de Inversión - TBI's): 24.122, 24.123, 24.184, 24.098, 24.099, 24.100, 24.101, 24.342, 24.118, 24.125, 24.124, 24.117, 24.340, 24.248, 24.394, 24.328, 24.352, 24.325, 24.397, 24.335, 24.395, 24.396, 24.456, 24.401, 24.457, 24.614, 24.257, 24.458, 24.459, 24.549, 24.563, 24.593, 24.613, 24.680, 24.682, 24.681, 24.771, 24.728, 24.814, 24.770, 24.890, 24.984, 25.023, 24.971, 24.778, 24.980, 24.983, 24.972, 25.139, 25.350, 25.353, 25.352, 25.351,25.540, 25.539, 25.481, 25.695, 25.532, 25.538.
ARTICULO 3º: Declárase insanablemente nula la ley 24.353, referida al "Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", por la cual se adhiere a la Argentina al CIADI¨.
ARTICULO 4°: La declaración de nulidad de los artículos anteriores importa la consecuente nulidad de los procesos arbitrales y judiciales radicados ante los referidos tribunales - cualquiera sea el estado en que se encuentren- y, en su caso, de sus laudos o sentencias, sean ellos favorables o desfavorables al Estado argentino.
ARTICULO 5°: De forma.
ARTICULO 6°: Comuníquese al Poder Ejecutivo a sus efectos..

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


En primer lugar, corresponde establecer el marco conceptual del presente proyecto:
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI o el Centro) es una institución afiliada al Banco Mundial, creada bajo los auspicios de éste en virtud del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados" hecho en Washington, D.C. el 18 de marzo de 1965 y puesto en vigor en 1966.
Es un organismo del Banco Mundial.
Se trata de un Centro que forma tribunales arbitrales para atender las demandas internacionales que inversionistas privados interponen contra los Estados.
Estos tribunales son ad-hoc, es decir que se forman solamente para atender a ese caso y luego se disuelven.
Son miembros del CIADI unos 155 países, entre ellos Argentina.
Argentina adhirió a tal Convenio por la ley 24.353 del 28 de julio de 1994, promulgada el 22 de agosto de 1994 y publicada en el Boletín Oficial el 2 de septiembre de 1994.
Los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI's) son instrumentos jurídicos internacionales firmados entre dos Estados con el objeto declarado, de proteger recíprocamente inversiones a nivel internacional.
Lo que protegen realmente, son las inversiones privadas de una empresa de un país dentro de otro país.
Existen en el mundo alrededor de 2.807 TBI's firmados, casi todos en la década de1990.
Ambos temas están relacionados, ya que todos los TBI's designan al CIADI del Banco Mundial como lugar donde someter cualquier controversia en materia de inversiones.
Una rápida mirada sobre la coyuntura económica indica que, más allá de la vigencia de los Tratados Bilaterales de Inversión, lo que no hay en nuestro país es precisamente la inversión productiva que supuestamente estos acuerdos promueven. Desde el 2007 en adelante lo que Argentina presenta como rasgo fundamental de la etapa es un proceso de Inflación, que no es otra cosa, que la contrapartida de la ausencia de inversión productiva.
En efecto, la tasa de inversión actual no supera el 23% del producto, mientras que la tasa de crecimiento del PBI se asemeja a las experiencias "asiáticas" cuyas tasas de inversión rondan el 40% del PBI.
Primera conclusión: la vigencia de los TBI's no garantizan la inversión que necesitamos.
Ahora bien, debe anotarse, que aunque la tasa de inversión no es la necesaria para sostener el ritmo de crecimiento del producto, lo cierto es que la tasa actual de inversión, y la de todo el período abierto luego de la devaluación del 2002, supera la tasa de inversión de la década de los noventa (cuyo promedio no superó el 20% del PBI). En consecuencia, aunque la tasa de inversión es baja respecto a nuestro ritmo de crecimiento (situación que se expresa en tasas de inflación que no bajan del 20% anual), es superior a la de la década del noventa. Este dato no deja de ser revelador, toda vez que en los noventa se habían firmado los TBI's y nuestro país prácticamente no tenía ninguna demanda de inversores privados en el CIADI. Dicho de otro modo, aún en el marco del incumplimiento de los TBI's a partir del 2002, la tasa de inversión actual supera la del momento donde nuestro país no tenía ninguna demanda de incumplimiento. Por ende, la conclusión es por demás obvia: la tasa de inversión de la economía no depende de los TBI's sino de las opciones de valorización productiva que se conforman en un determinado tiempo y lugar.
Donde sí cobra un papel central los TBI's es en la conformación de rasgos estructurales que definen el modo de funcionamiento de la economía argentina. Nos referimos a la profundización y pretensión de irreversibilidad que los TBI'S han jugado en el proceso de extranjerización de la economía argentina. En efecto, teniendo en cuenta los datos de la Encuesta Nacional de Grandes Empresas (ENGE) del INDEC, resulta que en 1993 (momento previo a la implementación plena de los TBI's) sobre las 500 empresas más grandes del país, 219 eran extranjeras, que representaban el 43,8% de las firmas, el 60% de la facturación y el 65% de las utilidades. Es decir, nuestro país en 1993 presentaba ya una fuerte extranjerización de su aparato productivo (se trataba obviamente del legado que en términos de re-estructuración productiva y social impusiera la dictadura genocida de 1976). Sin embargo, para el 2010 (último dato disponible) de las 500 empresas más grandes, 324 son extranjeras, que representan el 64,8% de las firmas; el 80% de la facturación y el 83% de las utilidades. Es decir, la economía argentina actual presenta un predominio absoluto de las firmas extranjeras en el conjunto de las empresas más importantes del país. Por ende, la conclusión nuevamente es de perogrullo: los TBI's han sido parte de la estrategia de los sectores dominantes que han permitido, no solo mantener, sino profundizar y ampliar la extranjerización del aparato productivo doméstico.
Queda claro entonces, que los TBI's lejos están de garantizar el proceso de inversión que nuestro país demanda y más bien forman parte del conjunto de estrategias que los sectores dominantes han desplegado desde 1976 en adelante como modo plasmar sus condiciones de dominación. Es decir, que los TBI's y el CIADI deben comprenderse como instrumentos de dominación al igual que lo fuera la "apertura", la desregulación y las privatizaciones en los noventa, como también el proceso de desindustrialización y acumulación financiera viabilizado por las primeras políticas económicas de la última dictadura militar.
Hasta el año 2011 el CIADI había recibido 184 demandas, todas invocando TBI's como instrumentos jurídicos a aplicar.
De esos esos 184 casos, 49 han sido contra la Argentina y la mayor parte promovidos en vinculación con el impacto de decisiones del gobierno argentino en el año 2002 que afectaron a algunos inversores extranjeros. La enseñanza es que estas leyes cuya anulación se plantea en el presente proyecto, han sido oportunamente aprobadas como paraguas legislativos de la llamada "seguridad jurídica", para que medidas dispuestas en una situación de emergencia económica no perjudiquen a inversores extranjeros.
Ahora bien, no solo las medidas adoptadas en el 2002 en el marco de la profunda crisis social, política y económica que transitara nuestro país han motivado las demandas frente al CIADI, sino que incluso las recientes medidas adoptadas por el actual gobierno han sido objeto de denuncias (como por ejemplo el control sobre la remisión de utilidades de parte de las mineras, las demandas de los acreedores que no entraron al canje del 2010; o la decisión de expropiar Repsol). Es decir, toda medida de política económica mínimamente soberana es pasible de ser denunciada frente al CIADI al amparo de estos marcos normativos. Por ende, no es exagerado señalar que, en el marco del respeto de los TBI'S y el CIADI, se consuma una pérdida expresa de soberanía de nuestro país.
En este marco, resulta todo un signo sintomático que la figura jurídica bajo la cual se demanda a nuestro país en el CIADI es la de "expropiación". Resulta sintomático, puesto que puede afirmarse que en rigor la expropiación es la práctica usual y corriente que, salvo honrosas excepciones, practica el capital extranjero en nuestra economía. No otra cosa es la que por caso hiciera Repsol en los 15 años en que gestionó YPF, lo mismo puede afirmarse del tipo de desarrollo productivo que llevan adelante las mineras, las aceiteras, el resto de las petroleras, y demás actividades donde nuestro país cuenta con ventajas naturales, y donde no por casualidad la presencia de firmas extranjeras, amparadas por los TBI'S, son preponderantes. Por ende, las demandas que aducen "expropiación" no hacen sino colocar en el otro (en este caso en el Estado Argentino) lo que es una práctica corriente del capital extranjero. Obviamente que lo dicho para el capital extranjero corre igual para el capital local en la concurrencia sobre la explotación de los recursos naturales. Se trata claramente del tipo de comportamiento que impone el particular patrón de acumulación en nuestro país. Pero ello no limpia de culpas al capital extranjero, todo lo contrario, es la impugnación expresa de dicho comportamiento (del conjunto del capital) el que permite pensar las condiciones de un cambio estructural que nuestro país necesita
Mientras se mantenga la vigencia de los TBI'S y el CIADI nuestro país afronta 49 procesos arbitrales, de los cuales están en trámite 17 causas por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000 millones. Resulta toda una irresponsabilidad política del Estado Argentino mantener la vigencia tanto de los TBI's como del CIADI, toda vez que otorga legalidad a un reclamo millonario que no podrá afrontarse sino a costas de mayores penurias sociales por parte país.
Lejos de ser acuerdos neutrales, los TBI's favorecen ampliamente a los inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las prioridades e intereses de la política pública nacional.
Argentina firmó 59 TBI'S en el decenio de 1990 y su Parlamento los ratificó; Brasil -que no está adherido al CIADI- firmó 14 pero no ratificó ninguno.
Cada vez más estos instrumentos están concitando las críticas de algunos Estados y de variados sectores de la sociedad civil, que lo consideran como un instrumento de presión sobre los Estados receptores de inversión y de interferencia en su soberanía.
Esta corriente de opinión parece que ha cristalizado en la primera denuncia del Convenio CIADI por parte de un Estado Contratante: el 2 de mayo de 2007 Bolivia presentó ante el Banco Mundial su denuncia.del Convenio CIADI, que en razón de las cláusulas de ultra-actividad, tuvo efecto a los seis meses de su notificación, esto es, el 3 de noviembre de 2007, de conformidad con el artículo 71 del Convenio. Le siguió en la desvinculación Ecuador en 2009 y en este año 2012, la República Bolivariana de Venezuela. Claros ejemplos de resguardo de la soberanía nacional.
Todos los tratados de libre comercio (TPPI- Tratados sobre promoción y protección de inversiones) tienen un capítulo sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.
Esos capítulos de inversiones son la copia casi calcada de los TBI's y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre EEUU, Canadá y México).
La mayoría de los TBI's disponen que, una vez que hayan vencido, estos se reconducen tácitamente por tiempo indefinido, hasta que alguna de las partes los denuncie. Otros establecen que, cumplidos los primeros diez años de vigencia, se renuevan tácitamente por períodos de hasta diez años más. Más preocupante aún es la cláusula que contienen todos ellos (salvo el de Colombia), que determina "ultra-actividad" de los compromisos asumidos en los tratados una vez que hayan sido denunciados, por períodos que van de diez a quince años.
De allí que puede señalarse que la ley 24.353, las cláusulas de prórroga de jurisdicción a su amparo, así como al amparo de otros tribunales extranjeros (por ej. el de Nueva York, establecido en algunos TBI's y otras resoluciones y leyes, son juntamente con la de tácita reconducción de los tratados, una modificación de facto del orden jurídico constitucional (1) .
efecto, constituye una noción jurídica básica del derecho que en cuestiones de derecho público en las que se encuentre comprometido el orden público y el Estado sea parte, los procesos arbitrales no son válidos y la jurisdicción judicial nacional, reviste el carácter de plena e irrenunciable por constituir un atributo principal de la soberanía nacional. Para el caso, la jurisdicción judicial federal argentina.
Así lo consagró la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su histórica sentencia "Compte y Cía. C/Ibarra y Cía" (Fallos 176:218) al hacer suya la jurisprudencia de la Corte de Casación Italiana en cuanto ésta decidió que "las Cláusulas de contrato que anulan la competencia de los tribunales (propios) son nulas como contrarias al orden público de que participa la organización de la jurisdicción y como contrarias a la soberanía del Estado a quien esas cláusulas deniegan uno de sus atributos esenciales".
La prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales arbitrales del CIADI, dependiente del Banco Mundial, como asimismo de otros tribunales extranjeros (arbitrales o judiciales) en materias atinentes al poder monetario, poder tributario, poder expropiatorio, poder de policía económica, regulatorio de los servicios públicos y de endeudamiento del Estado -operaciones de crédito público- y, en general, todas aquellas que comprometen la política económica del Estado, resulta inconstitucional por infringir lo dispuesto por los artículos 27, 31 y 116 de la Constitución Nacional. En consecuencia, dichos tribunales carecen de legitimidad por lo que los procesos ante ellos sustanciados así como los laudos y sentencias dictados por los mismos, son nulos de nulidad insanable en tanto basados en normas contrarias a la Carta Magna de los Argentinos. (del Proyecto de ley presentado en el año 2005 como consecuencia de la actividad del Movimiento No al CIADI).
Los tratados en materia económica son supralegales, pero infraconstitucionales, entonces, todos estos tratados son inconstitucionales, en función del artículo 27 de la Constitución, ya que los tratados en materia económica con potencias extranjeras tienen que ajustarse a los principios de derecho público de la Constitución y uno de esos principios, que está consagrado en el artículo 116, dice que todas aquellas cuestiones, controversias, en las que la Nación Argentina es parte son de jurisdicción de la Justicia Federal de la República Argentina.
A mayor abundamiento, el gobierno nacional, al remitir el instrumento de ratificación del Pacto de San José de Costa Rica en materia de Derechos Humanos formuló reserva a su artículo 21 preservando la jurisdicción nacional en todas aquellas materias en las que estuviese involucrada la política económica del Estado. La reforma constitucional de 1994 le adjudicó jerarquía constitucional a dicho Pacto en las condiciones de su vigencia.
Las cesiones de soberanía nacional que hemos referido están en pugna con el Estado Social y Democrático de Derecho en tanto violentan el mandato constitucional de promover el bienestar general (concepto antitético con el de malestar general), el desarrollo económico autónomo con justicia social y atender las acciones positivas para lograr la igualdad real de oportunidades de los habitantes del suelo argentino según lo ordena el Preámbulo y los artículos 14 bis y 75, incisos 8 -con reenvío al 2, 3er. párrafo-, 18, 19, 22 y 23 CN., sólo efectivizables con redistribución de la riqueza y de los ingresos -públicos y privados- en favor de los sectores más perjudicados y desposeídos de nuestro país.
La entrega de la soberanía nacional (de la que la jurisdicción es un atributo inherente) es propia de los infames traidores a la Patria, conforme lo sanciona categóricamente el artículo 29 CN al afirmar que "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de Provincia, facultades extraordinarias ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". Tales actos, como lo prescribe dicha cláusula constitucional, son nulos de nulidad absoluta e insanable (el destacado en negrita es nuestro).
En tales condiciones el actual Congreso de la Nación cumple, con la presente ley, su deber inalienable e imprescriptible de declarar la nulidad de los actos viciados con dicha tacha infamante
A continuación ordenaremos los argumentos normativos, así como la doctrina al respecto.
Nos remitiremos en lo fundamental al análisis hecho sobre la temática, por la Dra. Liliana B.Costante en su artículo Soberanía Nacional Vs. Ciadi: ¿Estados O Mercados? Publicado en la Revista de INFOJUS de Derecho Público Nº 2, año 2012.
A) Normativa constitucional argentina e instrumentos normativos de derecho público internacional en la materia
a) El art. 27 CN que ordena al gobierno federal a que las relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras sean a través de tratados cuyas cláusulas no colisionen con el derecho público nacional.
b) El derecho público nacional integra el sistema de gobierno (art. 1 CN) y, por ende, a sus respectivos órdenes de funcionamiento (división de poderes y extensión de las atribuciones de cada uno, en el reconocimiento y garantía de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en los términos de los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22 y sus ccs. 17, 18, 19 y 23 con aplicación del inc. 8 en su remisión al inc. 2 que establece la solidaridad y equidad en la distribución del producto social teniendo como prioridad la equiparación del nivel de vida de las provincias).
c) El art. 31 CN señala el orden jerárquico normativo nacional -del mayor grado al menor- por el que la CN, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Ahora bien, los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22 CN tienen "jerarquía constitucional" -al igual que los demás tratados y convenciones sobre DDHH, luego de ser aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Por ende se encuentran en grado superior a los tratados de paz y comercio del art. 27 que hoy conocemos como tratados de inversiones en sus diferentes modalidades (TIB, AMI, TPPI, TLC) que contienen las referidas cláusulas aquí puestas en crisis.
Cabe recordar que los llamados tratados bilaterales o de promoción y protección recíproca de inversiones o de libre comercio, no tienen jerarquía constitucional -como sí sucede con los tratados de derechos humanos del art. 75, inc. 22 CN- sino supralegal pero infraconstitucional en tanto regidos por el art. 27 CN.
Complementando las diferencias, el art. 75, inc. 24 CN admite una excepción a la prohibición de delegar competencias y jurisdicción: cuando dicha delegación se establezca en tratados en el marco de organizaciones supraestatales de integración que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Ni los tratados bilaterales que contienen dicha renuncia a la jurisdicción territorial, ni el Convenio que creó el CIADI, donde figura la misma renuncia, se han celebrado en el marco de organizaciones supraestatales de integración (como por, ejemplo, el MERCOSUR, UNASUR, CELAC) ni en ellos figura compromiso alguno de respetar el orden democrático ni los derechos humanos.
Ni aceptando la tesis de la actuación iure gestionis del Estado corresponde convalidar la inconstitucionalidad e ilegitimidad de los arts. 53 y 54 del Convenio de Washington de 1965.
Si la tendencia mundial es a considerar los laudos arbitrales extranjeros como irrecurribles ante la justicia local, el desafío para quienes sostenemos la defensa irrestricta de la supremacía constitucional y su vigencia -según lo establecido en el art. 36 CN- es no claudicar frente a los cantos de sirena que siguen dando cuenta de las veces que el CIADI lauda a favor de nuestro país. Ya que su ilegitimidad es de origen.
La operatividad de las cláusulas constitucionales sólo se plasma en decisiones políticas en ese sentido. Y tales decisiones políticas no sólo resultan del Poder Ejecutivo o del Legislativo. De allí, como órgano de gobierno, la importancia de la jurisprudencia del tribunal cimero y de los tribunales inferiores. Así, lo dicho por la Corte en cuanto a que, "...refiriéndose a materias regulables por la voluntad de las partes- dijo... que tal renuncia no resulta aceptable 'tenidos en cuenta los fines de resguardo de la soberanía nacional que al fuero federal se atribuye, una prórroga a favor de la justicia extranjera, en hechos que se refieren a nuestro comercio con otras naciones'" (2) . Por lo que el acto de renuncia de la jurisdicción nacional, en la medida que produce infracción a la Constitución Nacional, es nulo por inconstitucional. Esta declaración la puede hacer el Congreso de la Nación y la Justicia nacional -como lo hicieron con respecto a las leyes de "obediencia debida" y "punto final".
d) El art. 116 CN, que prescribe "...Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución Nacional...". Los temas involucrados en las leyes que han prorrogado la jurisdicción están plenamente incluidos en el art. 75, incs. 4° y 7° de la C.N. Es evidente, entonces, la inconstitucionalidad de la prórroga dispuesta, al impedirlo además, la normativa de jerarquía superior (art. 31 CN). La jurisdicción federal se determina por razón de la materia o por razón de las personas. La jurisdicción atribuida por el art. 116 de la CN lo es por razón de la materia, "con prescindencia absoluta de las personas, por lo que no puede ser alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la nacionalidad o vecindad de las partes interesadas en el juicio". (3)
e) En cuanto a que el art. 117 CN dispone que "En estos casos (por los del art. 110, actual 116 CN) la CSJN ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso", no habilita la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales extranjeros sino que se refiere a casos en que habiendo conocido los tribunales federales argentinos de grado, el Congreso por razones de monto o por la naturaleza del asunto, considere innecesaria la intervención de la CSJN, como es caso v.gr. del supuesto previsto por el art. 280 del CPCCN, texto según ley 23.764, art. 2, referido a casos en los que se verifique "...falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia".
f) La aplicación de la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica efectuada por el gobierno nacional en su instrumento de ratificación de fecha 14/8/84 (con arreglo a los arts. 19 a 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). La mencionada reserva establece que: "El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de 'utilidad pública' e 'interés social', ni lo que éstos entiendan por 'indemnización justa'" (4)
h) Lo dicho supra se entronca con el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que es esgrimido como complementario positivo del principio pacta sunt servanda (art. 26 de la misma Convención), lo que cerraría la posibilidad de invocar el derecho interno como justificación de un tratado. No obstante, un estudio completo de la norma en cuestión indica lo contrario. Veamos: el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impide invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Sin embargo, el mismo artículo, última parte, señala: "...sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46 de la misma convención". El art. 46 de la mencionada Convención, dispone que: "El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno". Para el caso, la entrega de la función jurisdiccional de los tribunales nacionales -en los términos del art. 116 CN- en casos que no responden a tribunales internacionales en materia de DDHH o de integración según el art. 75, inc. 24, afecta una norma fundamental de nuestro derecho interno: justamente la norma de mayor rango, la Constitución Nacional.
Para el abordaje de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se articulan los arts. 26, 27 (que remite al 46, combinado con el 53), 50 y 52.
Resolución 3171 sobre soberanía permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto 3 se dice: "Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por los Estados, como expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada Estado tiene derecho a determinar el monto de la posible indemnización y las modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de cada uno de los Estados que aplique tales medidas" (AG, 17/12/1973).
B) Algunos elementos doctrinarios
1) Doctrina Calvo
El orden normativo internacional fulminó en la Carta de las Naciones Unidas el ejercicio de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas (art. 2, punto 4 de la Carta).
Focalizando con correcta interpretación racional la situación de los nuevos estados-nación frente a las exigencias de beneficios extraordinarios al nacional por y para las potencias extranjeras en términos de libre mercado, el jurista Carlos Calvo (5) señaló la obligada sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales en razón de que, de lo contrario, los pueblos relativamente débiles estarían a merced de los poderosos. Agregando que resulta menester recordar que "...los Estados soberanos son independientes e iguales, principio olvidado completamente por los que sostienen la necesidad de las convenciones extranjeras o de la aplicación de la regla (en el caso, inglesa) a los Estados americanos.
2) En el año 1916, el Dr. José Nicolás Matienzo enunció la doctrina de que el principio de la soberanía nacional impone que la jurisdicción argentina no puede ser transferida a tribunales o árbitros extranjeros por convenciones particulares ni pactos internacionales (6) .
3) Frente a dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación que habían convalidado leyes nacionales de renuncia a la soberanía nacional, Enrique Bacigalupo - titular de la referida Procuración- por dictamen del 25/6/73 (7) señaló que "...al estar dispuesto en la Constitución que las causas en que la Nación es parte son de competencia de la Justicia Nacional (art. 100), es claro que ello no sólo no resulta modificable por la voluntad de las partes (art. 1197 Código Civil) sino que tampoco lo es por ley del Congreso, dado que éstas no pueden alterar lo reglado por la Constitución". Criterio del cual participó también Rosatti siendo Procurador del Tesoro y posteriormente Ministro de Justicia (8) . Y haciendo mérito del precedente de "Fallos" 176:218 recordó que la Corte: "...refiriéndose a materias regulables por la voluntad de las partes- dijo... que tal renuncia no resulta aceptable 'tenidos en cuenta los fines de resguardo de la soberanía nacional que al fuero federal se atribuye, una prórroga a favor de la justicia extranjera, en hechos que se refieren a nuestro comercio con otras naciones'". Ahora bien, si esto lo sostuvo la Corte en materias de derecho privado en los que estaba interesado el orden público, con más razón cuando se trata de actos de derecho público que forman parte de la actividad gubernamental del Estado (actos "iure imperii") como sucede con los empréstitos y operaciones de crédito público y con el poder tarifario del Estado en materia de empresas concesionarias de servicios públicos.
Algunas opiniones:
1) El 20/5/05 el CONSEJO DE DECANOS DE FACULTADES DE DERECHO DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS, se expidió del siguiente modo:
Primero: Es un principio de gentes americano enunciado desde estas latitudes por el jurista Carlos Calvo (1822-1902), el que se sustenta en las siguientes tres premisas esenciales: 1. Igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros; 2. Obligada sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales, y 3. Abstención de los Estados extranjeros a intervenir en las controversias patrimoniales de sus nacionales en terceros países.
Segundo: Que el declinar a árbitros las controversias que puedan suscitarse entre el Estado Nacional e inversores particulares como consecuencia del ejercicio de atribuciones iure imperii, detrayendo tales contiendas de la competencia y responsabilidad de los jueces permanentes de la Nación, además de afectar la soberanía nacional, menoscaba el decoro del Poder Judicial de la Argentina que parece apartado como inútil o ineficaz.
2) El Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, al ser consultado acerca de "¿En qué medida los tratados bilaterales de inversión que firmó Argentina reducen el margen de acción para regular a las multinacionales? contestó: "Muchas acciones que se pueden tomar en términos de regulación pueden terminar en demandas, argumentando que se introdujeron cambios en los términos del contrato. Hay que tratar de salir de esos acuerdos y además pelear en las cortes. La política económica no debe ser dictada por esos convenios" (Tomás Lukín y Javier Lewkowicz, "Diálogo con Joseph Stiglitz sobre la experiencia Argentina", en "Página 12", 9/12/11, págs. 2/3).
Otros antecedentes significativos:
Sin duda, uno de los antecedentes más significativos es el de la declaración de nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.523 de "punto final" y "obediencia debida".
En sus fundamentos se afirman conceptos que hacemos nuestros en esta presentación: "El sistema de control de constitucionalidad adoptado por nuestro país permite que éste sea ejercido por varios órganos. Así, tanto el Poder Judicial, como el Legislativo y el Ejecutivo pueden y deben efectuar un análisis de constitucionalidad sobre normas y actos, en virtud del orden de supremacía constitucioal establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional. Por ello, se habla de un sistema concurrente o complejo de control de constitucionalidad (conf. Sagües, Derecho procesal constitucional-Recurso extraordinario, tomo 1. Editorial Astrea, Buenos Aires, página 95, Quiroga Lavié, Derecho constitucional, página 474)"
"...esta atribución del Poder Judicial de ejercer control de constitucionalidad sobre actos de otros poderes no implica de ninguna manera la imposibilidad de los propios órganos de controlar sus propios actos y en su caso, declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que no se compadecen con la Ley fundamental"
"Por el contrario, el orden de jerarquía constitucional impuesto por el artículo 31 de la Carta Magna y los compromisos contraídos por el Estado argentino al suscribir los tratados internacionales de derechos humanos, imponen la obligación del Poder Legislativo de eliminar del ordenamiento jurídico este tipo de normas".
(para el caso de este Proyecto, recordar la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica).
"En definitiva, el Congreso no tan sólo se encuentra facultado, sino que se encuentra obligado a realizar el control de constitucionalidad sobre sus actos y, eventualmente, sobre actos de otros órganos...Este contralor parlamentario de constitucionalidad puede efectuarse en forma preventiva (para evitar la sanción de leyes inconstitucionales) o puede ser reparador (eliminar del ordenamiento jurídico normas inconstitucionales)."
"...la inconstitucionalidad de las normas cuya nulidad se predica radica en que contraría el artículo 29 de la Ley Fundamental, que establece que la consecuencia necesaria de su vulneración es la "nulidad insanable". Por ello, una vez constatada la inconstitucionalidad de la norma por resultar incompatible con el artículo 29 de la Constitución Nacional-atribución propia del Congreso, como se argumentó-, es la propia Constitución la que prevé la sanción de nulidad insanable".
Afortunadamente, la Constitución Argentina prevé las situaciones a las que nos referimos y ello habilita la resolución de declarar insanablemente nulas las leyes de aprobación de los TBI'S's(enumeradas en el Proyecto de Ley), así como la ley 24.353 de adhesión al CIADI. Aquellos países que no cuentan con una norma semejante a nuestro art. 29 y a los demás ya mencionados, así como la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, han tenido que denunciar los tratados, con la consecuencia que emana de las cláusulas de ultra-actividad de 10 a 15 años (de los TBI's) o de seis meses respecto a la adhesión al CIADI.
Es por ello, para evitar los mayores perjuicios que podría acarrearnos una resolución a medio camino, que este proyecto de ley solicita lisa y llanamente la declaración de insanablemente nulas de las leyes aludidas.
Por todo lo expuesto, solicitamos el tratamiento del presente proyecto de ley
(1) Ejemplo de lo dicho, el art. 8º del decreto 319/2004 de Reestructuración de títulos de la deuda pública en cesación de pagos y aprobación de la "Carta de Contratación", "Enmienda previa a la entrada en vigor de la Carta de Contratación de fecha 9 de febrero de 2004", y la "Carta de compromiso" del 15 de marzo, publicada en el Boletín Oficial Nº. 30.362 del 17 de marzo, explicita: "Autorízase la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la ciudad de Nueva York, EEUU, y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, incluida en la Carta de Contratación y su enmienda aprobadas por el art. 7° del presente dec.(...)".
(2) Fallos 176:218
(3) Fallos 27:453; cita de Juan A. González Calderón en "Derecho Constitucional Argentino", T. III, pág. 456, 3° edición.
(4) "Constitución de la Nación Argentina", texto oficial de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994 ordenado por la ley 24.430, 10ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2004, pp. 199 y 224). Dicha reserva resulta de plenamente eficaz (cfr. Bidart Campos, op. y tomo cits., pp. 359/360), con jerarquía constitucional desde la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 CN).
(5) "Derecho Internacional teórico- práctico de Europa y América", D'Amyot y Durand et Pedone- Lauriel, Paris, 1868.
(6) Cfr. su dictamen como Procurador General de la CSJN en "Fallos" 138:62.
(7) Colección de dictámenes de la Procuración tomo 126, págs. 382 y ss., asunto: nota 168/73 Ministerio de Hacienda y Finanzas.
(8) Rosatti, Horacio D., "Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino", en LL, 15/10/03, tomo 2003-F:1283
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
LOZANO, CLAUDIO RAUL CIUDAD de BUENOS AIRES UNIDAD POPULAR
DE GENNARO, VICTOR NORBERTO BUENOS AIRES UNIDAD POPULAR
RIESTRA, ANTONIO SABINO SANTA FE UNIDAD POPULAR
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUSTICIA (Primera Competencia)
RELACIONES EXTERIORES Y CULTO