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JUSTICIA

Comisión Permanente

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PROYECTO DE LEY

Expediente: 6888-D-2013

Sumario: PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES: REGIMEN.

Fecha: 04/10/2013

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 148

Proyecto
Procedimiento de Restitución de niñas, niños y adolescentes.
El Senado y Cámara de Diputados
de la Nación Argentina, reunidos en Congreso,...
sancionan con fuerza de ley:
Capítulo I:
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el procedimiento de restitución de niñas, niños y adolescentes que tengan su centro de vida en cualquier provincia y hayan sido trasladados ilegalmente a otra provincia, siempre que se impida un real ejercicio del derecho de comunicación, o que habiendo sido trasladados legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente; y garantizar el ejercicio del derechos de comunicación y guarda de sus titulares cuando se haya producido una modificación ilegítima del domicilio de niñas, niños y adolescentes.
ARTÍCULO 2°.- La restitución no tiene por fin dilucidar la aptitud de los padres para el ejercicio unipersonal de la responsabilidad parental.
ARTÍCULO 3°.- Traslado ilegal. Se considera ilegal el traslado de niñas, niños y adolescentes cuando se encontraren con el padre, la madre o tercera persona:
a) y sea en violación al derecho de guarda otorgado judicialmente;
b) y la persona que ostentase la guarda de niñas, niños y adolescentes fije su domicilio en otra provincia sin mediar conocimiento o acuerdo con el padre o madre no guardador/a, impidiendo el ejercicio del derecho de comunicación con aquellos;
c) y se trasladasen a las niñas, niños y adolescentes a otra provincia con autorización del/de los responsable/s legal/es obtenida por medio de ardid, engaño u otro medio ilegítimo, o no se informase adecuadamente el lugar de residencia de las niñas, niños y adolescentes.
ARTÍCULO 4°.- Retención ilegal. Se considera retención ilegal cuando los menores se encontraren con el padre, la madre o tercera persona a quien se autorizó a estar con ellos, en otra jurisdicción provincial distinta a la del centro de vida de aquellos, sea en cumplimiento del derecho de comunicación o por acuerdo entre los responsables legales y:
a) se negare injustificadamente a regresar a la niña, niño o adolescente al domicilio del guardador o guardadora;
b) no se informare adecuadamente el lugar de residencia, el tiempo de permanencia o se incomunicase injustificadamente al menor con el otro padre o madre, o ambos.
ARTÍCULO 5°.- Modificación del domicilio. Toda modificación del centro de vida de las niñas, niños y adolescentes en otra provincia que impida el derecho de comunicación entre los menores con el padre o la madre, además de ser informada adecuada y fehacientemente, deberá realizarse mediante acuerdo con el padre o la madre no guardadora y garantizarse el régimen de comunicación, bajo pena de considerarse causal de restitución.
El centro de vida no se modifica tras un traslado o retención ilícitos.
Capítulo II:
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 6°.- Competencia. Será competente para entender en la causa el juzgado con competencia en materia de familia del lugar donde los menores tengan constituido su centro de vida, entendiéndose por tal el lugar de la residencia habitual donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas su existencia.
ARTÍCULO 7°.- Se podrá interponer el pedido de restitución ante cualquier autoridad judicial, cualquiera sea el fuero de su competencia, la que deberá remitir la denuncia dentro de las VEINTICUATRO (24) horas posteriores al juzgado competente.
ARTÍCULO 8°.- Legitimación. Se encuentran legitimados para entablar la acción de restitución el padre o la madre, individual o conjuntamente, tutores o guardadores.
Las instituciones y organismos que trabajen en materia de niñez y adolescencia, como así también terceros que ostenten un interés legítimo deberán realizar el pedido de restitución por medio de denuncia ante el Ministerio Pupilar o autoridad administrativa competente en materia de niñez y adolescencia que deberán presentar la demanda dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción de la denuncia.
ARTÍCULO 9.- Plazos. El pedido de restitución regulado en esta ley deberá ser realizado dentro del plazo de SEIS (6) meses calendario a partir de que la niña, niño o adolescente fuera trasladado o retenido ilegítimamente
Cuando se desconociere el paradero del menor, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.
ARTÍCULO 10.- Si el pedido de restitución se iniciare luego de transcurrido el plazo dispuesto en el artículo anterior, la autoridad judicial competente ordenará la restitución, salvo que quede demostrado que la niña, niño o adolescente se ha integrado a su nuevo ambiente y se haya garantizado un régimen de comunicación.
ARTÍCULO 11.- Coordinación entre las autoridades provinciales. La provincia donde se presuma que se encuentra el menor, trabajará coordinadamente con los juzgados con competencia en materia de familia, autoridades administrativas en niñez y adolescencia y las fuerzas de seguridad de su centro de vida, debiéndose tomar todas las medidas pertinentes tendientes a:
a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;
b) prevenir que la niña, niño y adolescente sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesada;
c) evitar un nuevo desplazamiento u ocultamiento del menor;
d) garantizar la restitución voluntaria del menor y/o facilitar una solución amigable;
e) favorecer el intercambio de información relativa a la situación social de la niña, niño y adolescente;
f) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia jurídica, incluida la participación de un abogado que represente a la niña, niño o adolescente;
g) en caso de imposibilidad económica, garantizar el patrocinio letrado gratuito para realizar el pedido de restitución;
h) asegurar el desarrollo del procedimiento de restitución.
ARTÍCULO 12.- Demanda de restitución. La demanda deberá contener:
a) datos personales del demandante, de la niña, niño o adolescente y en lo posible, de la persona que se denuncia que los ha sustraído o retenido;
b) motivos y supuestos en los que se enmarca el pedido de restitución conforme a los artículos 3°, 4° y 5°;
c) identificación del centro de vida de la niña, niño y adolescente previo al traslado o a la retención ilegal;
d) información de la presunta ubicación actual de la niña, niño o adolescente, las circunstancias y fechas en que se produjo el traslado ilegal o del vencimiento del plazo autorizado.
ARTÍCULO 13.- La presentación deberá acompañar la siguiente documentación:
a) partida de nacimiento actualizada del menor;
b) documentos que acrediten la identidad del denunciante;
c) si existiere, copia auténtica de resolución judicial, administrativa y/o toda documentación donde constaren los acuerdos o autorizaciones realizadas entre las partes sobre el ejercicio de la responsabilidad parental, guarda discernida a tutor y régimen de comunicación;
d) toda documentación tendiente a acreditar el lugar denunciado como centro de vida de la niña o niño;
e) fotografía de la niña, niño o adolescente y de la persona sustractora si la tuviere;
f) cualquier otro documento que resulte pertinente a los hechos denunciados.
Si a prima facie resulta justificado el pedido de restitución, el juez competente podrá fundadamente prescindir de alguno de los requisitos o documentos exigidos en este artículo.
ARTÍCULO 14.- Procedimiento de restitución. Una vez presentada la demanda de restitución, el juzgado deberá en un plazo de SETENTA Y DOS (72) horas resolver sobre la competencia y verificar la ilegalidad del traslado o la retención conforme a los criterios de determinación del centro de vida de las niñas, niños y adolescentes detallados en la Ley N° 26.061 y su decreto reglamentario.
Cuando la demanda no cumpliese con los requisitos dispuestos en los artículos 13 y 14, se emplazará por el término de TRES (3) días al demandante a subsanar las deficiencias de la presentación, bajo pena de tener la demanda por no presentada.
La resolución que deniegue la competencia y/o la ilegalidad del traslado o la retención será apelable.
ARTÍCULO 15.- Aceptada la competencia y verificada la ilegalidad del traslado o la retención, la autoridad judicial ordenará inmediatamente mediante exhorto al juzgado de igual grado y competencia en materia de familia con asiento en la provincia donde presuntamente se encontrare el menor, que se tomen todas las medidas tendientes a localizar y evitar un nuevo desplazamiento u ocultamiento.
A tal efecto, el juzgado exhortado deberá notificar a la autoridad administrativa en materia de niñez y adolescencia para su intervención y demás organismos pertinentes.
ARTÍCULO 16.- Cuando no se pudiese dar con el paradero de la niña, niño o adolescente en un plazo que no podrá exceder los 30 días corridos, o se estimase que ha sido trasladado a otra provincia, el juez exhortado podrá, fundadamente, suspender el procedimiento debiendo informar las diligencias realizadas al juzgado competente.
ARTÍCULO 17.- La autoridad judicial exhortada y las demás autoridades administrativas requeridas dispondrán todas las medidas tendientes a tomar contacto personal con el menor, a quien se lo escuchará personalmente, bajo pena de nulidad y se ordenará la intervención de un cuerpo interdisciplinario para la contención de aquel.
Cuando las circunstancias lo aconsejaren, el juzgado exhortado, fundadamente tomará todas las medidas necesarias para asegurar la custodia o guarda provisional de la niña, niño o adolescente.
ARTÍCULO 18.- Oposición al pedido de restitución. La autoridad judicial exhortada no estará obligada a ejecutar la restitución ordenada cuando la persona o institución guardadora acreditaren debidamente que:
a) la persona o institución que solicitó la restitución no tuviese otorgada la guarda, o hubiere consentido o aceptado la modificación del centro de vida de la niña, niño o adolescente;
b) la ejecución de la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico. En todos los supuestos el perjuicio debe ser superior a la perturbación emocional que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de sus padres;
c) cuando el juzgado exhortado o la autoridad administrativa interviniente compruebe que la niña, niño o adolescente se opone a la restitución, y de acuerdo a su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; resulta apropiado tener en cuenta su opinión.
ARTÍCULO 19.- No se ordenará la restitución cuando los menores o el presunto sustractor corran un grave riesgo de sufrir daño en sus personas por parte del padre, madre o tutor que solicitó la restitución.
A tal efecto quien se encuentre con la niña, niño o adolescente deberá denunciar la situación luego del arribo a la nueva jurisdicción provincial o a partir de la decisión de retención, ante el Juzgado de Familia, Ministerio Pupilar o autoridad administrativa competente en materia de niñez y adolescencia, para que se tome conocimiento del caso y se arbitren las medidas de protección correspondiente.
ARTÍCULO 20.- La mera invocación genérica del beneficio del niño logrado en el nuevo ambiente no basta para rehusar cumplir con la orden de restitución.
Salvo lo dispuesto en el artículo 11, la integración conseguida en el nuevo medio, no constituye una razón suficiente de oposición, aun cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo.
ARTÍCULO 21.- No se podrá negar la restitución bajo el fundamento de la existencia de una resolución relativa a la custodia dictada con posterioridad al traslado o la retención.
ARTÍCULO 22.- Las causas de oposición dispuestas en los artículos 19 y 20 deberán presentarse en un plazo de TRES (3) días hábiles a partir del momento en que la autoridad judicial exhortada o administrativa tomase conocimiento personal del menor y notificare a quien lo retiene.
El juez exhortado, por un medio idóneo y que garantice mayor celeridad al trámite, remitirá la oposición formulada a la autoridad judicial competente que resolverá en el término de CINCO (5) días de recepcionada dicha oposición.
La aceptación y el rechazo de la oposición serán apelables dentro de los CINCO (5) días siguientes a la notificación de la resolución. La apelación del rechazo de la oposición no tiene efectos suspensivos y se podrá interponer ante la autoridad judicial exhortada.
ARTÍCULO 23.- En caso de hacerse lugar a la oposición planteada, deberá garantizarse el contacto entre el reclamante y la niña, niño o adolescente, salvo que la vinculación resulte perjudicial conforme a los términos del artículo 19 inciso b.
ARTÍCULO 24.- La autoridad judicial de la provincia donde la niña, niño o adolescente hubiesen sido trasladados o retenidos ilícitamente no podrá decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta tanto no se haya desestimado el pedido de restitución o haya transcurrido el plazo del artículo 10 para interponer la demanda de restitución.
Capítulo III:
EJECUCIÓN
ARTÍCULO 25.- Ejecución de la restitución. Durante el desarrollo del procedimiento se deberá procurar la restitución voluntaria y evitar cualquier tipo de daño a la niña, niño o adolescente.
ARTÍCULO 26.- No lograda la restitución voluntaria del menor, vencido el plazo para oponerse o rechazada la oposición formulada, el juez exhortado comunicará al juzgado competente sobre las medidas adoptadas y que el menor se encuentra en situación de restitución.
ARTÍCULO 27.- Una vez recibida la comunicación de que el menor se encuentra en situación de restitución, el juzgado competente ordenará la restitución por resolución fundada que contendrá:
a) quien concurrirá a buscar al niño, niña o adolescente;
b) la asistencia inmediata de un cuerpo de profesionales que asista al menor psicológicamente;
c) la hora y el lugar de la entrega, las personas que recibirán a la niña, niño o adolescente y si se requiere la presencia de otros profesionales;
d) las medidas necesarias tendientes a asegurar la restitución;
e) organizar un plan de medidas inmediatas para el bienestar de la niña, niño o adolescente después de su restitución.
ARTÍCULO 28.- La ejecución de medidas coercitivas tendientes a lograr el regreso de la niña, niño o adolescente a su centro de vida solo será procedente cuando hubiese resistencia a la orden judicial de restitución o se hubiera intentado un nuevo desplazamiento, ocultamiento del menor.
En los casos de desplazamiento u ocultamiento, la autoridad judicial competente podrá declarar fundadamente restitución provisionalmente ejecutable.
ARTÍCULO 29.- Si dentro del plazo de QUINCE (15) días corridos desde que se recibió el informe de la autoridad judicial exhortada de la situación de restitución del menor, no se hubieren tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el traslado, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las medidas adoptadas, salvo que de acuerdo a las circunstancias del caso estuviese en riesgo la integridad física y psicológica de las niñas, niños y adolescentes este plazo se podrá prorrogar por igual término.
ARTÍCULO 30.- Los gastos del traslado estarán a cargo del solicitante; en caso de que éste careciere de recursos económicos, la autoridad judicial o administrativa de la provincia requirente podrá facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los mismos contra quien resultare responsable del desplazamiento o retención ilegal.
Al ordenarse la restitución, el juzgado competente podrá disponer que la persona que trasladó o que retuvo a la niña, niño o adolescente, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante o en que se haya incurrido en su nombre.
Capítulo IV:
AUTORIDAD DE COORDINACIÓN
ARTÍCULO 31.- La Autoridad de Coordinación dependerá de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación y contará con el apoyo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
ARTÍCULO 32.- Serán funciones de la Autoridad de Coordinación:
a) realizar un estudio de los casos y elaborar estadísticas;
b) proponer herramientas tendientes a mejorar las prácticas entre las distintas jurisdicciones provinciales;
c) capacitar a las autoridades judiciales, administrativas y policiales de las distintas jurisdicciones sobre la aplicación y ejecución de la presente ley;
d) asistir y capacitar a profesionales intervinientes en los procesos de restitución.
ARTÍCULO 33.- Se deberá implementar un mecanismo de comunicación directa y fidedigna entre las distintas jurisdicciones provinciales tendientes a lograr mayor celeridad al desarrollo de todo el procedimiento.
Capítulo V:
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
ARTÍCULO 34.- Adhesión. Invítese a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las disposiciones de esta ley.
ARTÍCULO 35.- Reglamentación. El Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley dentro de los CIENTO OCHENTA (180) días contados a partir de su publicación.
ARTÍCULO 36.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Nuestra Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 22 incorpora una serie Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño que obliga al Estado a cumplir, garantizar y proteger el pleno ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La familia es el núcleo básico donde el Estado confía y responsabiliza a sus miembros de la tan importante misión de educar y formar a los niños, niñas y adolescentes. La Ley N° 26.061 de "Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes", sancionada por el Honorable Congreso de la Nación en el año 2005, establece en su artículo 7° que "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.".
Ahora bien, los diversos escenarios económicos y sociales a nivel nacional como internacional, surgidos durante las últimas décadas, han creado un sinnúmero de realidades familiares que han colocados a los miembros de un grupo familiar en distintos lugares. Esto ha dado lugar, en muchas ocasiones, a la vulneración de los derechos de las niñas, niños y adolescentes consecuencia de traslados y retenciones ilegales.
Así, uno de los derechos más comprometidos en estas circunstancias es el derecho a tener una adecuada vinculación de los menores con sus padres o madres no convivientes y al ejercicio de la patria potestad y/o responsabilidad parental.
Todo acto que modifique unilateral y arbitrariamente el centro de vida de los niños, niñas o adolescentes mediante un traslado o retención interprovincial, que impida realmente el ejercicio del derecho de comunicación es ilegal y el Estado tiene la obligación de reparar tal vulneración.
Nuestro país también ha suscrito varios instrumentos internacionales, como son la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su 14ª Sesión el 25 de octubre de 1980, aprobada en nuestro país a partir de la sanción de la Ley N° 23.857 el día 27 setiembre 1990, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada por la Ley N° 25.358 del 1º de noviembre de 2000, que han permitido resolver estos conflictos, restituyendo a las niñas, niños y adolescentes a sus centros de vida, cuando los traslados o retenciones ilegales han tenido lugar entre los países partes.
Sin embargo, en el orden nacional la respuesta a esta problemática no ha seguido el mismo camino, no obstante la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño incorporada a nuestra Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22), la Ley N° 26.061 -que dispone que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a tener una vinculación fluida con el progenitor no conviviente; la definición y la determinación del centro de vida como pauta rectora-, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad del Código Civil (artículo 264, inciso 2 y ccs.) y la extensa jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre restituciones internacionales cuyos fallos aportan criterios claros y pragmáticos.
Un cambio de residencia dentro de nuestro territorio nacional puede provocar una verdadera imposibilidad de vinculación entre el padre o la madre no conviviente con sus hijos.
En el año 1993 se sancionó la Ley 24.270 que tipifica como delito la conducta que impide u obstruye ilegalmente el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, también el cambio de domicilio sin autorización judicial.
La citada ley en su artículo 3 impone el deber al Tribunal de disponer de los medios necesario para restablecer el contacto de las/los hijos/as con su padre/madre y determinar un régimen de visitas provisorio. Finalmente, remitir los antecedentes a la justicia civil.
Si bien esta norma aporta una herramienta más en los asuntos de índole familiar, no prevé la posibilidad de ordenar una restitución y la justicia civil debe resolver el asunto.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que las controversias familiares se agudizan a partir de la canalización del conflicto familiar en el fuero penal. Así se puede afirmar que no toda persona que se encuentra atravesando un conflicto familiar desea una sanción penal, pero sí la resolución del problema, en los casos de traslados o retenciones ilegales, por ejemplo, la restitución.
Sumado a ello, la falta de un sistema de comunicación ágil, dinámico y seguro entre las diversas jurisdicciones provinciales tampoco permite que la resolución del problema se logre en un tiempo prudencial.
Por lo expuesto resulta necesaria la sanción de un orden normativo interno y específico que establezca un procedimiento de restitución de niñas, niños y adolescente, que permita crear ámbitos de cooperación y coordinación entre todas las jurisdicciones provinciales, que atienda esta problemática familiar tan sensible teniendo por finalidad en todo momento la protección y la satisfacción del interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Procedimiento de Restitución Interprovincial de niñas, niños y adolescentes
a.- Objeto.
La norma inicial plantea las pautas que deben observarse durante el desarrollo del proceso, como es la determinación del centro de vida de las niñas, niños y adolescentes, el rasgo de ilegalidad en las acciones de traslado y retención, la necesidad de garantizar la comunicación de los menores con su padre o madre no guardador/a, de acuerdo a las fuentes normativas, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Por otro lado, se deja expreso que este proceso no es el ámbito para discutir la aptitud e idoneidad de los responsables legales para el ejercicio de la responsabilidad parental o guarda. Esta temática deberá ventilarse en el proceso correspondiente.
b.- Traslado y retención ilícitos.
A los efectos de facilitar la labor del intérprete al momento de aplicar la normativa se ha considerado apropiado detallar cuando un traslado o una retención son ilegales. En lo particular, los supuestos de retención ilegal se extienden a los casos donde se ha contravenido una resolución judicial que ha otorgado el ejercicio de la responsabilidad parental o la guarda de las niñas, niños y adolescentes; cuando no ha mediado acuerdo o consentimiento; o bien se logrado convenir mediante el empleo de maniobras engañosas al otro responsable legal.
Puede darse el caso en aquellas familias cuya residencia se encuentra en una zona limítrofe de una provincia y su actividad esté en otra, y que ante una modificación del domicilio a la ciudad lindera se pretenda aplicar esta normativa. En estos casos no se puede hablar de traslado ilegal en razón de que no hay una real situación de imposibilidad comunicacional.
En otro orden de ideas, la omisión de dar información debida del paradero del menor puede tornar en ilegal la situación actual.
Finalmente, se ha ampliado la legitimación pasiva dado que no siempre los traslados o las retenciones son llevados a cabo por el padre o la madre, sino que en muchas oportunidades los familiares y amigos colaboran en estas acciones ilegales.
c.- Modificación del domicilio de niñas, niños y adolescentes.
No obstante lo dispuesto en la ley 24.270, se ha establecido un requisito indispensable cuando se pretenda modificar el centro de vida de las niñas y niños que sea debidamente informada al otro responsable legal y fundamentalmente que se garantice de algún modo el régimen de comunicación.
Esta cláusula, vela concretamente por el interés superior de las niñas, niños y adolescentes cuando se presenta la necesidad del padre o madre que conviven con el menor de mudar su residencia. Por ello y con el fin de evitar una desvinculación con el otro se precisa convenir y asegurar a menores la comunicación con aquel y su familia.
d.- Competencia.
Son dos los ejes centrales en los que se basa la presente normativa, uno es la determinación del centro de vida de las niñas, niños y adolescentes y el otro, el establecimiento de la competencia judicial para resolver la restitución. No cabe duda de la intención del legislador es dar primacía a estos conceptos como ordenatorios del proceso.
El artículo 3° inc. f de la Ley N° 26.061 dispone que "Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia", y el art. 3 del Decreto Reglamentario 415/06 establece una pauta de interpretación del artículo mencionado que "el concepto de "centro de vida" a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la REPUBLICA ARGENTINA en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".
Necesariamente por razones de especialidad en la materia la competencia corresponden a los juzgados con competencia en Derecho de Familia, no obstante, se ha contemplado la posibilidad de interponer el pedido de restitución ante cualquier autoridad judicial, la que deberá remitir la denuncia dentro de las VEINTICUATRO (24) horas al juzgado competente.
e.- Legitimación.
Además de los responsables legales, se le ha conferido legitimación para reclamar la restitución a la autoridad administrativa competente en materia de niñez y adolescencia, siendo esta la autoridad principal para velar por los derechos de las niñas, niños y adolescentes conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26.061. En lo particular, la casuística ha arrojado numerosos casos de traslados y retenciones ilegales de niñas, niños y adolescentes que se encuentran con medidas de protección y bajo seguimiento de la autoridad, que se trasladan personalmente o son trasladados por otras personas a distintas jurisdicciones.
Por su parte, las instituciones y organismos que trabajen con niñas, niños y adolescentes que no sean autoridad administrativa y terceros con interés legítimo -como pueden ser los familiares, padrinos, etc. de las niñas, niños y adolescentes- podrán solicitar la restitución pero deberán hacerlo por intermedio del Ministerio Pupilar o la autoridad administrativa competente en materia de niñez y adolescencia, las que previamente suscitaran si el reclamo tiene sustentabilidad como así también si hay un interés legítimo, en este supuesto tanto el Ministerio Pupilar como la autoridad administrativa deberán interponer el reclamo dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas.
f.- Plazos.
A diferencia de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores cuyo término para solicitar la restitución es de UN (1) año, se ha reducido a SEIS (6) meses calendario sobre la base del plazo máximo de duración que tienen las medidas excepcionales establecido en el artículo 39 del Decreto N° 415/06 que reglamenta la Ley N° 26.061.
Las medidas excepcionales tienen un término de NOVENTA (90) días prorrogables excepcionalmente por otro término igual, deben resolver la situación de los menores, de lo contrario la autoridad administrativa puede solicitar la declaración de preadoptabilidad de la niña, niño o adolescente.
El no ejercicio de la acción para lograr la restitución con la celeridad que prevé esta ley se interpreta como un consentimiento tácito del traslado o retención mas no de la modificación del centro de vida, sin embargo, no se pierde la posibilidad de ejercer la acción de restitución luego de vencido el plazo pero en este supuesto se tiene que atender a la integración lograda por la niña, niño o adolescente en el nuevo ambiente y que se haya ofrecido y garantizado un régimen de comunicación de los menores con el otro progenitor. En este último supuesto, acreditados estos extremos se entenderá que el centro de vida de las niñas, niños y adolescentes se ha desplazado al nuevo lugar de residencia.
g.- Coordinación entre las autoridades provinciales.
Es esencial y necesario el compromiso de los estados provinciales para poder cumplir con los fines de esta ley en razón de que durante el desarrollo del proceso se requiere de la participación de diversos actores que exceden el ámbito judicial.
Para ello se necesita un alto grado de capacitación para lograr una correcta intervención de los operadores, como son el personal interdisciplinario o fuerzas de seguridad, entre otros. La actuación y colaboración interprovincial requiere de una comunicación rápida, ágil y segura entre los diversos actores y organismos intervinientes para evitar situaciones conflictivas.
También se ha incluido dentro de los principios rectores, la participación de un abogado que asista a las niñas, niños y adolescentes, como la necesidad de que se ofrezca un patrocinio letrado gratuito en aquellos casos donde las partes carezcan de recursos económicos a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
h.- Requisitos de la demanda de restitución.
La enumeración de los requisitos y elementos probatorios deben acompañar la demanda de restitución encuentran su fuente en la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y tienen como finalidad facilitar información a las partes y agilizar la labor de los operadores.
Solo se permite prescindir de cumplir con algún requisito si el juez llega a la convicción de su innecesariedad conforme a la presentación realizada, no obstante ello, se debe justificar tal decisión.
i.- Procedimiento de restitución.
El proceso de restitución participa de una naturaleza ejecutiva ya que tiene la particularidad de que la parte a quien se le reclama la restitución de las niñas, niños y adolescentes solo puede defenderse una vez que se le notificó el pedido de restitución. Esta disposición refuerza la premisa de que la ilegalidad del traslado o la retención no puede modificar el centro de vida de las niñas, niños y adolescentes.
La labor inicial del juzgado donde se presentó la demanda será determinar la competencia, para ello -como se señaló anteriormente- deberá establecer el centro de vida de las niñas, niños y adolescentes, y verificar prima facie si el traslado o retención se han llevado a cabo de manera ilegal, conforme a las pautas detalladas en la ley.
Debe tenerse presente que a diferencia de lo que ocurre en los procesos de restitución internacional donde se abren instancias judiciales entre los países participantes, en este proceso hay solo un juzgado competente y otro, el juzgado exhortado, que en razón de la cercanía del juez con los menores cuenta con ciertas facultades tendientes a velar por el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, debiendo tomar contacto personal con ellos; garantizar el desarrollo del proceso; proveer de un equipo interdisciplinario para la contención y asistencia psicológica; entre otras. Excepcionalmente, el juez puede ordenar una medida de guarda en el supuesto de ocultamiento o nuevo desplazamiento.
j.- Oposición al pedido de restitución.
La parte presuntamente sustractora puede defenderse oponiéndose a la restitución dentro del plazo fijado, luego de haber sido notificada del pedido de restitución.
Se ha tomado como fuente de esas disposiciones, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (artículo 13) y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (artículo 11). También se ha incorporado una acertada interpretación que ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación1 al artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, respecto de que el perjuicio deber ser superior a la perturbación emocional que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de sus padres, ya que este tipo de oposición se presenta frecuentemente en la casuística y de esta manera se tiende a acotar el margen de discusión infundado, en este sentido también se ha enunciado el artículo 21.
Por otro lado, se ha fijado como causal de oposición la hipótesis del traslado o la retención realizada para evitar hechos de violencia ejercidos contra las/os niñas/as y/o el/la progenitor/a. En estos supuestos se solicita que quien se opone acuda a las autoridades correspondientes y realice las denuncias pertinentes para obtener la protección del Estado.
En otro orden de ideas, se ha dispuesto la inoponibilidad de las resoluciones judiciales de guarda o custodia de los menores obtenidas durante la tramitación de un proceso de restitución y cuyos procesos han tenido su origen luego de acaecido un traslado o retención ilegal, de esta manera se veda la posibilidad de dar legalidad a estas situaciones provocadas por la ejecución de vías de hechos.
Con el fin de evitar afectar el derecho de defensa del presunto sustractor las oposiciones podrán ser interpuestas ante el juzgado exhortado que se encargará de remitir al juez competente para su resolución. Lo dispuesto necesariamente lleva ínsita la exigencia de mejorar las comunicaciones entre las distintas jurisdicciones provinciales.
La resolución que acepta o rechaza las oposiciones es apelable, pero la apelación del rechazo no tiene efectos suspensivos, por lo que la tramitación de la restitución sigue adelante. Esta disposición manifiesta el espíritu de esta ley y busca disuadir el ejercicio de vías de hechos en el ejercicio de la responsabilidad parental.
Los plazos establecidos para oponerse son más acotados que los establecidos en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (artículo 12) en razón de que no se está tramitando una restitución ante los distintos estados. En efecto, en caso de proceder la causal de oposición el sustractor deberá garantizar el contacto entre las niñas, niños y adolescentes y la persona que solicitó la restitución, salvo que el traslado o la retención se hayan realizado para evitar o hacer cesar actos de violencia contra los menores.
Finalmente, se ha limitado la competencia de los juzgados donde se encuentran los menores para decidir sobre los derechos de custodia mientras tramite el proceso de restitución, acorde con lo establecido en la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (artículo 16) y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (artículo 16).
k.- Ejecución de la restitución.
La Cuarta Parte de las Guías de Buenas Prácticas2, reiteradamente brega por lograr que las restituciones sean de forma voluntaria debido a que esa modalidad disminuye los niveles de conflictividad y principalmente porque minimiza el margen de los posibles perjuicios que pudiesen surgir en los menores, por tal motivo se ha considerado que esta importante pauta sea incluida en el articulado.
En cuanto a la ejecución propiamente dicha, se requiere que la autoridad judicial exhortada comunique al juzgado competente que las niñas, niños y adolescentes se encuentran en situación de restitución, esto significa que están localizados, abordados por equipos interdisciplinarios y, en los casos que resulta necesario, asegurada su inmovilidad a fin de evitar un ocultamiento o desplazamiento.
Frente a ello, el juzgado competente tiene QUINCE (15) días hábiles para ordenar la restitución, bajo pena de dejarse la medida sin efecto. De esta manera, se busca la finalización del proceso y disuadir de las prácticas especulativas en el ejercicio del reclamo.
La resolución que ordena la restitución deberá establecer los modos en que se va a llevar a cabo y las medidas para el bienestar de los menores. La finalidad es poder aportar tranquilidad a las partes y ayudarlos a aceptar la restitución y reducir el riesgo de huida, como lo ha sugerido la Guía de Buenas Prácticas3 de la Convención de La Haya que es la fuente de este artículo.
Las medidas coercitivas son de carácter estricto y proceden principalmente ante la imposibilidad de cumplir con la orden de restitución por la negativa de la persona que se encontrase con las niñas, niños y adolescentes.
Cuando se hubiese intentado un desplazamiento u ocultamiento de los menores no solo se aplicarán medidas coercitivas, sino que se podrá ordenar la restitución provisional. Esta alternativa debe conjugarse con la facultad del juzgado exhortado de tomar medidas como una guarda provisoria conforme a lo dispuesto por el artículo 18.
Respecto de los gastos del traslado se ha considerado que sean a cargo del solicitante con el fin de no hacer depender la ejecución de la restitución
de quien dio origen al traslado o la retención, sin perjuicio de repetir los gastos. No obstante ello, el juez competente podrá en la resolución de restitución determinar que la persona causante del traslado o la retención corra con todos los gastos en que hubiese incurrido el demandante. Este artículo encuentra su fuente en la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (artículo 26) y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (artículos 13 y 23).
l.- Autoridad de Coordinación.
Se crea una Autoridad de Coordinación dentro del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya función primordial es lograr el correcto funcionamiento de la ley.
Deberá trabajar junto con las diversas jurisdicciones provinciales con el objeto de lograr que se implementen mecanismos de comunicación acordes a la relevancia de los casos que aporten celeridad y seguridad. Cabe señalar que los resultados que se logren redundarán en un gran beneficio para las comunicaciones que se dan en el ámbito judicial interprovincial.
Este organismo especializado tendrá el deber de capacitar a magistrados y demás operadores intervinientes ya que otro objetivo que se busca mejorar la calidad institucional de las provincias.
Tendrá también las funciones de llevar estadísticas, estudios de casos, aportar mejoras al sistema.
Atento a las funciones que llevará adelante la Autoridad Coordinadora, también podrá colaborar con las Autoridades Centrales encargadas de ejecutar las Convenciones Internacionales suscriptas por nuestro país para casos de Restitución Internacional de Menores.
Es por eso que les pido a mis colegas que acompañen este proyecto.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
FERNANDEZ SAGASTI, ANABEL MENDOZA FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
PIETRAGALLA CORTI, HORACIO BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
SANTILLAN, WALTER MARCELO TUCUMAN FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
ALONSO, MARIA LUZ LA PAMPA FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
DE PEDRO, EDUARDO ENRIQUE BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
MENDOZA, MAYRA SOLEDAD BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
LARROQUE, ANDRES CIUDAD de BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
CLERI, MARCOS SANTA FE FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA (Primera Competencia)
JUSTICIA
Trámite en comisión(Cámara de Diputados)
Fecha Movimiento Resultado
19/11/2013 ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA Aprobado por unanimidad en la parte de su competencia sin modificaciones